包涵

在毒品犯罪的理論與實(shí)務(wù)領(lǐng)域，非法持有毒品罪都存在著較大的爭(zhēng)議。理論界試圖通過(guò)規(guī)范解釋，來(lái)實(shí)現(xiàn)非法持有毒品罪與相關(guān)犯罪，特別是運(yùn)輸毒品罪之間的界分，以廓清罪名的邊界，而辦案機(jī)關(guān)則試圖尋找具有普遍意義的認(rèn)定規(guī)則，從而對(duì)實(shí)務(wù)中事實(shí)與證據(jù)狀況不一的個(gè)案作出合理認(rèn)定與裁量。但目前來(lái)看，似乎并未形成統(tǒng)一的意見(jiàn)。

非法持有毒品罪的立法定位

刑法著重處罰毒品供給行為，即便毒品犯罪的保護(hù)法益產(chǎn)生于毒品消費(fèi)階段，但基于種種考量，刑法將打擊的重心置于“前端”，通過(guò)遏制毒品的供給來(lái)間接地萎縮消費(fèi)，從而達(dá)到保護(hù)公眾身心健康以及維護(hù)社會(huì)秩序的目的。在此基礎(chǔ)上，刑法對(duì)純粹的毒品消費(fèi)行為“除罪化”，通過(guò)戒毒措施這一類管束或更生保護(hù)（指對(duì)于出獄犯人、曾受過(guò)某種刑事司法處分的犯罪人以及其他有不良行為的人，在社會(huì)上給予適當(dāng)保護(hù)與輔導(dǎo)，幫助他自力更生，克服困難，順利適應(yīng)社會(huì)生活的制度）等處遇方式，促進(jìn)吸毒者擺脫毒癮束縛，以此實(shí)現(xiàn)直接萎縮毒品消費(fèi)的目的。

刑法雖然明確區(qū)分了供給的犯罪化與消費(fèi)的除罪化，但是在實(shí)踐中，供給與消費(fèi)的互動(dòng)與交叉始終存在，如何從中準(zhǔn)確進(jìn)行區(qū)分，成為刑法規(guī)范必須面對(duì)的問(wèn)題。同時(shí)，供給行為的樣態(tài)紛繁復(fù)雜，對(duì)于促進(jìn)毒品流向消費(fèi)的原因力也有強(qiáng)弱之分，例如刑法既處罰直接面對(duì)吸毒者的販賣和提供毒品供應(yīng)的制造，還處罰提供毒品前體或原植物的行為，這一原因力的差異在刑法規(guī)范上體現(xiàn)為法定刑的設(shè)置差別。供給的復(fù)雜化以及與消費(fèi)的交叉重合等固有屬性，使得刑法難以對(duì)此進(jìn)行規(guī)范上的有效界分，因此有限度地?cái)U(kuò)張犯罪圈，將涉及供給的行為納入到刑法當(dāng)中，成為解決這一問(wèn)題的有效路徑。在這一背景下，毒品犯罪追求盡可能將毒品供給行為納入到罪名之中，以此形成了毒品犯罪罪名多樣化的現(xiàn)象。

在諸多的罪名中，非法持有毒品罪是比較特殊的。供給與消費(fèi)的交叉重合在非法持有毒品的行為中有顯著體現(xiàn)，事實(shí)上，只要涉及毒品的行為，都存在著“持有”的狀態(tài)，如何將作為毒品犯罪的“持有”與非罪化的“持有”進(jìn)行區(qū)分，成為刑法難以解決的問(wèn)題?？陀^來(lái)看，刑法意圖擴(kuò)大毒品犯罪圈，從而懲罰所有促進(jìn)毒品流通行為的立法動(dòng)機(jī)，與毒品消費(fèi)的除罪化之間，客觀上存在著固有的矛盾，這必然導(dǎo)致上述問(wèn)題的產(chǎn)生。

非法持有毒品罪的規(guī)范分析

刑法條文以簡(jiǎn)單罪狀的形式描述了非法持有毒品罪，因此從規(guī)范上難以得出區(qū)分非法持有毒品罪與其他毒品犯罪的結(jié)論。與走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品中的“持有”行為相比，走私、販賣、制造都有較為明確的行為目的，例如走私有越過(guò)國(guó)邊境的目的，販賣有以毒品作為價(jià)值物品進(jìn)行交換的目的，制造有將毒品非法生產(chǎn)出來(lái)的目的，以主觀方面的要件進(jìn)行界分是有意義的。但是與運(yùn)輸毒品罪相比，其主觀方面的“運(yùn)輸”目的與非法持有毒品罪的“持有目的”，就顯得很難區(qū)分，運(yùn)輸行為本身并不具有特定的目的，也時(shí)常關(guān)聯(lián)或附隨其他毒品供給行為，例如販賣毒品中的“送貨上門”，或者制造出毒品后將毒品運(yùn)往他地，在這些情形中，運(yùn)輸行為在販賣或制造能夠認(rèn)定的前提下，一般不會(huì)被單獨(dú)評(píng)價(jià)，即便作為選擇性罪名，也是在以其附隨的對(duì)象罪名之下來(lái)認(rèn)定的。因此單純的運(yùn)輸行為，或者難以證明附著罪名的運(yùn)輸行為，外觀上與非法持有毒品罪幾乎是一致的。因此，司法實(shí)踐中比較突出的問(wèn)題，主要是非法持有毒品罪和吸毒行為的區(qū)分，以及非法持有毒品罪和運(yùn)輸毒品罪的區(qū)分。

從規(guī)范上看，第一個(gè)問(wèn)題主要通過(guò)事實(shí)推定來(lái)予以解決。吸毒行為也有對(duì)毒品的持有狀態(tài)，而這種持有既可以是靜態(tài)的，也可以是動(dòng)態(tài)的，在外觀上與非法持有毒品罪并無(wú)本質(zhì)差異，而主觀方面的差別很難通過(guò)客觀的行為表現(xiàn)予以證明。刑法在規(guī)范上采取了一個(gè)簡(jiǎn)單的區(qū)分方法，即賦予非法持有毒品罪數(shù)量要件，只有在持有一定數(shù)量毒品的基礎(chǔ)上，才具有非法持有毒品罪的定罪可能性。這一規(guī)定本質(zhì)上屬于事實(shí)推定，即推定行為人不可能吸食該數(shù)量的毒品，以此區(qū)分非法持有毒品罪中的“持有”行為和吸毒中的“持有”行為。例如刑法第三百四十八條規(guī)定，持有海洛因或甲基苯丙胺十克以上的，才能構(gòu)成非法持有毒品罪，這意味著行為人持有海洛因或甲基苯丙胺十克以下的，不能構(gòu)成非法持有毒品罪。而對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，刑法規(guī)范上并無(wú)確切地解釋方案，學(xué)術(shù)界多以“距離”“目的”或者“關(guān)聯(lián)性”等要素予以區(qū)分，例如有學(xué)者認(rèn)為，運(yùn)輸毒品行為跨越城市與否是區(qū)分運(yùn)輸毒品罪和非法持有毒品罪的核心要素，沒(méi)有跨越城市的運(yùn)輸行為不能成立運(yùn)輸毒品罪；而有學(xué)者認(rèn)為，單純依靠距離要素?zé)o法區(qū)分這兩個(gè)罪名，即便沒(méi)有跨越城市但具有“運(yùn)輸目的”的行為，依然可以認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪；另有學(xué)者認(rèn)為，只有與走私、販賣或制造等罪名由關(guān)聯(lián)性的行為，才可以認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪。

非法持有毒品罪的司法認(rèn)定

在司法實(shí)踐中，非法持有毒品罪與運(yùn)輸毒品罪以及吸毒行為都存在著認(rèn)定上的問(wèn)題。即便以數(shù)量或者距離、目的等要素作為限縮條件，也可能存在著難以認(rèn)定的情形。例如行為人為自己吸毒外購(gòu)毒品且數(shù)量并未達(dá)到非法持有毒品罪的，能否認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪；行為人為自己和其他吸毒者代購(gòu)人均不超過(guò)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的供吸食的毒品，總量達(dá)到非法持有毒品罪入罪數(shù)量的，能否認(rèn)定為非法持有毒品罪。這些問(wèn)題按照上述學(xué)術(shù)界的認(rèn)定規(guī)則，可能都存在著難以克服的問(wèn)題。我們需要明確的是，運(yùn)輸毒品罪和非法持有毒品罪的立法定位，都是為了擴(kuò)張毒品犯罪圈而存在的，其目的在于應(yīng)對(duì)實(shí)踐中極為復(fù)雜的毒品供給行為。

運(yùn)輸毒品或非法持有毒品的行為既然可以附隨于其他罪名，那為何具有獨(dú)立的存在價(jià)值？從犯罪學(xué)的角度加以考察，大多數(shù)毒品犯罪都缺乏被害人，犯罪現(xiàn)場(chǎng)的時(shí)空存續(xù)性脆弱，極度依賴口供等主觀證據(jù)，因此難以對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行證明，而刑法中規(guī)定的毒品犯罪法定刑普遍較重，證明標(biāo)準(zhǔn)也相應(yīng)較高。證據(jù)欠缺和重刑化傾向之間存在著固有的矛盾，例如販賣毒品罪至少需要證明“有販賣故意”，在實(shí)踐中販賣的上下家、約定的毒品價(jià)格以及交易過(guò)程等證據(jù)往往難以獲取，特別是當(dāng)前以網(wǎng)絡(luò)作為主要交易手段和結(jié)算方式的情勢(shì)之下，要證明“販賣故意”是很難的。因此設(shè)置運(yùn)輸毒品罪和非法持有毒品罪，在實(shí)體上擴(kuò)大了刑法打擊毒品犯罪的范圍，在證據(jù)上也可以適度降低標(biāo)準(zhǔn)，有助于嚴(yán)厲懲治涉毒行為。但為了防止這些罪名的濫用，又增設(shè)某些條件來(lái)予以限制。因此合理認(rèn)定非法持有毒品罪和運(yùn)輸毒品罪，必須結(jié)合證據(jù)狀況來(lái)展開(kāi)，而不應(yīng)僅從實(shí)體上予以考察，否則就很難得出合理的結(jié)論。例如學(xué)術(shù)界提倡的距離說(shuō)、目的說(shuō)等觀點(diǎn)，對(duì)于限制重罪適用是有意義的，但是對(duì)于準(zhǔn)確定性依然存在盲點(diǎn)。

對(duì)于非法持有毒品罪，只有在排除吸食目的的基礎(chǔ)上予以認(rèn)定，若行為是靜態(tài)的，那么只要持有數(shù)量達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，就可以成立非法持有毒品罪；若行為是動(dòng)態(tài)的，則主要考慮，行為是否附隨于販賣等行為，若行為具有附隨性質(zhì)，具有販賣等供給行為的高度蓋然性，意即屬于無(wú)法證明販賣但具有高度可能性的行為，則應(yīng)定性為運(yùn)輸毒品罪，若行為本身不具有附隨性，也無(wú)證據(jù)證明具有販賣等供給行為的高度蓋然性，則應(yīng)定性為非法持有毒品罪。

（作者系中國(guó)人民公安大學(xué)副教授）