石經(jīng)海 李鑫

由于互易行為的特殊性，行為人在同一次交易行為中既存在“交出”毒品的數(shù)量，也存在“換回”毒品的數(shù)量。究竟以哪個數(shù)量作為裁判依據(jù)，相關(guān)法律規(guī)范無明確規(guī)定，司法實務(wù)中亦無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。量刑時應(yīng)對行為的社會危害性和行為人的人身危險性做整體性考察，從而實現(xiàn)司法公正與量刑均衡。

互易毒品是一種隱蔽的毒品犯罪方式。目前，在互易毒品的定性與定量問題中，有觀點認(rèn)為，結(jié)合互易行為的主觀目的是“非法流通”還是“自用”，可分別認(rèn)定為販賣毒品罪和非法持有毒品罪。即以流通為目的互易毒品，雙方通過交換毒品實現(xiàn)了毒品的經(jīng)濟價值，符合販賣行為的本質(zhì)特征，構(gòu)成販賣毒品罪；以吸食或收藏等非流通目的互易毒品，因刑法并未將購買少量毒品自吸或贈予、分享少量毒品的行為認(rèn)定為犯罪，故不構(gòu)成販賣毒品罪，達到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，可以認(rèn)定為非法持有毒品罪。

由于互易行為的特殊性，行為人在同一次交易行為中既存在“交出”毒品的數(shù)量，也存在“換回”毒品的數(shù)量。究竟以哪個數(shù)量作為裁判依據(jù)，相關(guān)法律規(guī)范無明確規(guī)定，司法實務(wù)中亦無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。以肖某某販賣毒品案為例，被告人肖某某先將約7.99克甲基苯丙胺片劑抵作人民幣3000元交給陳某，又拿出重約1.71克的甲基苯丙胺片劑從陳某處換得同樣價值的約9克甲基苯丙胺粉末，針對肖某某販賣毒品的數(shù)量，存在以下三種不同觀點：第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)以肖某某交出的9.7克毒品作為其販賣毒品的數(shù)量。因為只有交出毒品的行為是販賣行為，這部分毒品脫離了肖某某的控制和支配，具有流入社會的可能，而換回毒品的行為不是販賣行為。第二種觀點認(rèn)為，應(yīng)以肖某某換回的9克毒品作為其販賣毒品的數(shù)量。因為相較于交出的9.7克毒品，換回的9克毒品數(shù)量更少，基于謙抑原則，應(yīng)以換回的毒品數(shù)量作為裁判依據(jù)。第三種觀點認(rèn)為，應(yīng)以肖某某交出與換回累計的18.7克毒品作為其販賣毒品的數(shù)量。因為肖某某與陳某互易毒品行為應(yīng)被認(rèn)定為販賣毒品的共同犯罪，肖某某應(yīng)對全部毒品數(shù)量承擔(dān)刑事責(zé)任。

上述爭議主要源于實踐中對交出行為與換回行為的性質(zhì)判斷、互易行為的社會危害性評價以及共同犯罪認(rèn)定上的差異。筆者認(rèn)為，從以上三方面具體展開分析，不論行為人互易毒品的目的為何，毒品的數(shù)量均應(yīng)以交出與換回的數(shù)量累加計算。

首先，在互易行為的性質(zhì)上，交出行為與換回行為均可單獨評價為相關(guān)犯罪的實行行為。一方面，在以流通為目的互易毒品犯罪中，交出行為與換回行為實質(zhì)上均屬于販賣毒品行為。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》第一條，販賣毒品包含非法銷售和以販賣為目的而非法收買。因而，在一次以流通為目的的互易毒品行為中，行為人的交出和換回行為可評價為非法銷售毒品和以販賣為目的的非法收買毒品兩個行為，實際上實施了兩次販賣行為。同時依據(jù)刑法第三百四十七條，對多次販賣毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量應(yīng)累計計算。另一方面，在非以流通為目的互易毒品案件中，“曾經(jīng)持有”和“現(xiàn)時持有”的行為均屬于“持有”。刑法理論界對“持有”素來有狀態(tài)說與行為說的爭論。有論者認(rèn)為持有是一種支配狀態(tài)，行為人對交出的毒品喪失占有控制，因而已經(jīng)交出毒品的數(shù)量不應(yīng)計算在內(nèi)。但筆者并不贊同，“無行為則無犯罪”，行為是任何犯罪的基礎(chǔ)。非法持有毒品罪不取決于對毒品的支配狀態(tài)是否存在，而是行為人違反了國家毒品管制的禁止性規(guī)范，實施了非法持有毒品的行為。因此，非法持有毒品中的“持有”可以評價為作為，對于非法持有的數(shù)量，不論是行為人曾經(jīng)持有后在互易過程中交出的毒品，還是行為人換回后現(xiàn)時持有的毒品，都應(yīng)計入行為人非法持有毒品的數(shù)量之中。

其次，在社會危害性評價上，交出并換回毒品的行為與單個行為相比，對社會造成的危險與侵害更大。一方面，以流通為目的的互易毒品犯罪較一般的販賣毒品罪社會危害性更大。販賣毒品罪的保護客體包含國家對毒品的管理秩序和社會公眾的身體健康。由于互易毒品中行為人交出和換回毒品行為實際能促使兩份毒品流通進入社會，這明顯會比單向販賣行為的數(shù)量大，危害程度也更高，因而兩部分毒品數(shù)量應(yīng)當(dāng)累計。另一方面，在非以流通為目的互易毒品構(gòu)成非法持有毒品罪的案件中，曾經(jīng)持有和現(xiàn)時持有行為均具備社會危害性。非法持有毒品既不能僅以現(xiàn)實持有的毒品數(shù)量作為計算依據(jù)，也不能以行為人已經(jīng)交出和不再控制毒品為由，無視其曾經(jīng)持有毒品的數(shù)量，進而否定先行為的社會危害性。因為非法持有超過法定數(shù)量毒品的行為本身就具有明顯的抽象危險，具備刑事可罰性。故而，交出與換回的毒品數(shù)量應(yīng)累加計算。

再次，從共同犯罪角度，以流通為目的互易毒品行為可成立販賣毒品罪的共犯，應(yīng)將毒品數(shù)量累加計算。販賣毒品案件中，互易毒品雙方的行為均建立在相對方行為的基礎(chǔ)上，即沒有一方的“賣”也就沒有另一方的“買”，二者為對合關(guān)系。雖然并非所有的對合犯均是共犯，但在雙方均以販賣為目的互易毒品的情形中，雙方的對合行為都屬于販賣毒品罪的實行行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪的共同犯罪。不論是依照“部分行為全部責(zé)任”還是《大連會議紀(jì)要》中“按照其所參與的毒品犯罪的數(shù)量認(rèn)定”的規(guī)定，互易雙方均應(yīng)對全部毒品數(shù)量承擔(dān)責(zé)任。而雙方以自用為目的互易毒品的，雖然理論上存在共同非法持有毒品的可能，但實踐中極少出現(xiàn)此類案例。若行為人以共同持有的目的互易毒品，當(dāng)兩份毒品被行為人共同支配時，雙方均應(yīng)對累加的毒品數(shù)量承擔(dān)責(zé)任。

綜上，從毒品交出與換回的行為屬性、社會危害性以及共同犯罪理論出發(fā)，均應(yīng)對互易毒品犯罪中的毒品數(shù)量累加計算。雖然持反對意見的論者認(rèn)為此種計算方式有重復(fù)評價之嫌，可能導(dǎo)致法定刑升格，但該觀點實際上誤將互易行為進行一體性評價，并未準(zhǔn)確區(qū)分交出行為與換回行為的性質(zhì)差異。對二者進行獨立評價并累加計算毒品數(shù)量，不但不會造成重復(fù)評價的結(jié)果，反而是一種全面評價。需要注意的是，雖然互易雙方的毒品數(shù)量均累加計算，但并不代表雙方的量刑情節(jié)和結(jié)果完全相同，還要充分評價其他量刑情節(jié)。例如，應(yīng)區(qū)分互易過程中的主犯、從犯、脅從犯和行為人不同的罪前、罪后情節(jié)。量刑時應(yīng)對行為的社會危害性和行為人的人身危險性做整體性考察，從而實現(xiàn)司法公正與量刑均衡。

（作者石經(jīng)海系西南政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；李鑫系西南政法大學(xué)國家毒品問題治理研究中心研究人員）