包涵

案 例

最高人民檢察院2023年6月26日發(fā)布了懲治麻醉藥品、精神藥品失管涉毒犯罪典型案例，其中一起為孫某販賣毒品、強(qiáng)奸、傳授犯罪方法，巫某文販賣毒品、對非國家工作人員行賄案：

被告人巫某文系廣東某醫(yī)院麻醉科醫(yī)生，自2019年起多次從其就職的醫(yī)院同事處，收購國家規(guī)定管制的第二類精神藥品力月西（咪達(dá)唑侖）以及地佐辛等藥品。2020年，巫某文在網(wǎng)上認(rèn)識被告人孫某后，二人明知力月西等系國家管制的精神藥品，仍通過“翻墻”利用境外網(wǎng)絡(luò)聊天工具Telegram（以下簡稱“電報”）進(jìn)行販賣。其中，孫某負(fù)責(zé)在“電報”群內(nèi)發(fā)布銷售信息，將訂單通過微信發(fā)給巫某文，巫某文負(fù)責(zé)發(fā)貨，孫某收款后將部分違法所得轉(zhuǎn)賬給巫某文。孫某向巫某文轉(zhuǎn)賬共計58632.94元。2020年8月7日、2021年1月2日，孫某明知龐某（另案已判刑）購買力月西等精神藥品用于迷奸，仍兩次通過巫某文向龐某進(jìn)行販賣，后龐某使用該藥品實(shí)施了強(qiáng)奸犯罪。另查明，2016年起，巫某文接受醫(yī)藥代表梁某等人（另案處理）的委托，聯(lián)系同事徐某雯等人（另案處理），告知開具藥品時使用某特定藥品可得到相應(yīng)回扣，后巫某文每月統(tǒng)計徐某雯等人使用指定藥品數(shù)量，累計發(fā)放回扣93000元。

2021年11月2日，廣東省佛山市南海區(qū)人民檢察院以孫某犯販賣毒品罪、強(qiáng)奸罪、傳授犯罪方法罪，巫某文犯販賣毒品罪、對非國家工作人員行賄罪，依法提起公訴。2022年1月21日，廣東省佛山市南海區(qū)人民法院以犯販賣毒品罪、強(qiáng)奸罪、傳授犯罪方法罪，并罰判處孫某有期徒刑7年3個月，并處罰金5萬元；以犯販賣毒品罪、對非國家工作人員行賄罪，并罰判處巫某文有期徒刑4年10個月，并處罰金5.2萬元。孫某不服一審判決，提出上訴。2022年4月21日，佛山市中級人民法院作出二審裁定，駁回上訴，維持原判。

以案說法

1

準(zhǔn)確適用主觀明知推定規(guī)則

該案例非常典型地體現(xiàn)出檢察機(jī)關(guān)在當(dāng)前“藥毒”難辨和互聯(lián)網(wǎng)介入的背景下，結(jié)合在案的電子證據(jù)以及行為人身份等事實(shí)，準(zhǔn)確適用主觀明知推定規(guī)則對嫌疑人開展追訴并精準(zhǔn)指控的經(jīng)驗(yàn)做法。

本案中，圍繞國家管制的二類精神藥品涉嫌毒品犯罪的案件事實(shí)中，最核心的問題在于，行為人對其行為屬性以及對涉案物質(zhì)是否屬于毒品的認(rèn)識，是否能夠確定為“明知”。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于印發(fā)〈辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見〉的通知》第二條的規(guī)定，“走私、販賣、運(yùn)輸、非法持有毒品主觀故意中的‘明知’，是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所實(shí)施的行為是走私、販賣、運(yùn)輸、非法持有毒品行為”。這意味著要指控本案被告人巫某文構(gòu)成販賣毒品罪，首先需要證明其明知所經(jīng)手的物質(zhì)屬于毒品，其次仍需要證明其行為屬于販賣，前者是后者的基礎(chǔ)，也是本案中最難的問題。

本案涉案的藥物為國家規(guī)定的二類精神藥物，按照《中華人民共和國禁毒法》第二條第一款和《中華人民共和國刑法》第三百五十七條第一款的規(guī)定，國家規(guī)定管制的能夠形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品在法律屬性上等同于毒品，但是根據(jù)禁毒法第二條第二款的規(guī)定，“根據(jù)醫(yī)療、教學(xué)、科研的需要，依法可以生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、儲存、運(yùn)輸麻醉藥品和精神藥品”。在本案中，巫某文所在醫(yī)院具有醫(yī)療使用精神藥品力月西、地佐辛的資質(zhì)，但是其實(shí)施從同事處收購相關(guān)藥物的行為，并不是在這一資質(zhì)的框架下行使的，也未得到符合禁毒法所規(guī)定的授權(quán)。而且，作為一位具有執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)生，其學(xué)歷和從業(yè)經(jīng)歷等客觀條件，使得其對精神藥品合法使用的場合、需要的手續(xù)等前提條件應(yīng)當(dāng)比一般的人有更清楚的認(rèn)識。但巫某文仍舊在未得到許可也沒有醫(yī)療使用目的的前提下，向同事私自購買精神藥品，在這一過程中，其行為并不合法。

值得注意的是，巫某文自2019年起就著手實(shí)施了購買相關(guān)精神藥品的行為，此時其尚未產(chǎn)生販賣其收購的精神藥品的意圖，不能在這一階段就推定出其具有明確的故意。但在2020年認(rèn)識本案另一被告人孫某之后，二人通過“翻墻”使用境外聊天工具共同販賣巫某文之前收購囤積的精神藥品，以不尋常且不易察覺的方式交易精神藥品，這一過程明顯具有“高度隱蔽”或“逃避檢查”的特征。販賣毒品罪作為抽象危險犯，只要行為滿足“可能導(dǎo)致毒品非法流通”就可以成立，本案的行為人并未通過公開的合法渠道去流轉(zhuǎn)精神藥品，而是通過一種極不尋常的方式來實(shí)施毒品的交易，推定其具有販賣毒品的主觀明知是合理的。

綜合來看，本案中檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用了行為人身份和行為人行為兩種不同的事實(shí)作為推定其主觀明知的條件。首先，行為人的身份具有特定性，其醫(yī)生的職業(yè)，對所涉物質(zhì)的屬性判斷顯然更專業(yè)，也理應(yīng)清楚這些藥物的使用規(guī)則，私自購買并儲存是違法的，此時能夠認(rèn)定行為人對涉案的物質(zhì)屬于精神藥品具有明知；其次，行為人在產(chǎn)生販賣牟利的動機(jī)之后，通過高度隱蔽的智能手段聯(lián)絡(luò)交易信息并進(jìn)行販賣，這一行為具有顯著的“異常狀態(tài)”，任何正常的商品交易都不會采用這一方式，因此可以據(jù)此推定其對自己實(shí)施的行為具有明知。

2

判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與時俱進(jìn)

與其他類型的刑事犯罪相比，毒品犯罪具有較為特別的屬性，這使得其事實(shí)認(rèn)定和司法裁量充滿了“不確定性”。一般的犯罪，大多是行為與結(jié)果在時間上“一維”演進(jìn)的產(chǎn)物，行為實(shí)施和結(jié)果出現(xiàn)遵循嚴(yán)格且不可逆的時間維度，偵查破案可以通過既有的事實(shí)進(jìn)行回溯。而毒品犯罪則有著顯著的“互動”現(xiàn)象，行為人在犯罪中扮演的角色多樣，犯罪活動一直處于運(yùn)行狀態(tài)，公安機(jī)關(guān)針對毒品犯罪往往只能“適時收網(wǎng)”，難以囊括案件的全部。同時，基于缺乏被害人或證人的固有特征，毒品犯罪現(xiàn)場極為脆弱，痕跡也極為稀少，難以印證行為人的犯罪活動，圍繞毒品犯罪的司法活動大多處于一種“證據(jù)短缺”的狀態(tài)，這一現(xiàn)象貫穿于毒品犯罪的偵查、起訴和審判過程。而在這些諸多的“證據(jù)障礙”中，行為人對毒品的主觀明知可能是最為棘手的。

毒品犯罪需要行為人對“毒品”和“行為”具有明知其屬性的主觀認(rèn)識，才具有可歸責(zé)的非難可能。但是，如前所述，毒品犯罪證據(jù)極為短缺，嫌疑人的行為難以通過客觀證據(jù)予以印證，同時也很難取得行為人的有罪供述——毒品犯罪犯罪人在實(shí)踐中往往是某一個層級的孤立“斷層”，上下家之間很容易切斷聯(lián)系，在這一背景下，嫌疑人缺乏有罪供述的動機(jī)，因?yàn)榧幢悴蛔鞒龉┦觯埠茈y通過其他的證據(jù)和嫌疑人去印證其犯罪行為。不僅如此，由于毒品犯罪的法定刑較為嚴(yán)厲，嫌疑人大多也缺乏供述的動機(jī)。在客觀證據(jù)和供述都短缺的背景下，認(rèn)定嫌疑人的主觀明知，只能通過客觀行為對應(yīng)的推定規(guī)則和對規(guī)則的合理適用來實(shí)現(xiàn)。

然而，即便主觀推動規(guī)則如此重要，但在既有的規(guī)范性文件中，對推定規(guī)則的規(guī)定仍舊是有局限的。目前有兩個規(guī)范性文件對毒品犯罪的主觀明知作出了規(guī)定，分別是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于印發(fā)〈辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見〉的通知》（2007年)和最高人民法院《關(guān)于印發(fā)〈全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要〉的通知》（2008年）。前者指出了“明知”的定義和判斷原則，也就是將證明責(zé)任交由行為人，由行為人進(jìn)行“合理解釋”；而后者則規(guī)定了“明知”的概括性判斷標(biāo)準(zhǔn)，意即“不能僅憑被告人供述，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)被告人實(shí)施毒品犯罪行為的過程、方式、毒品被查獲時的情形等證據(jù)，結(jié)合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進(jìn)行綜合分析判斷”。但在具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，二者所設(shè)立的推定規(guī)則幾乎是重合的，大多都是通過“行為異常”作為判斷行為人是否明知的標(biāo)準(zhǔn)。例如“行為人不如實(shí)申報”“獲取高額或不等值報酬”以及“高度隱蔽方式攜帶”等，這些判斷標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立于2007年和2008年，當(dāng)時的毒品犯罪還體現(xiàn)出較為明顯的傳統(tǒng)特征，諸如人體藏毒、攜毒通關(guān)以及線下的隱蔽交接等實(shí)體性方式，這些現(xiàn)象實(shí)際在當(dāng)前的毒品犯罪中已經(jīng)較為少見，網(wǎng)上聯(lián)絡(luò)、人貨分離或者物流寄遞等已經(jīng)成為目前毒品犯罪的主要表現(xiàn)形式。例如本案中利用“翻墻”使用境外聊天軟件進(jìn)行犯意聯(lián)絡(luò)并實(shí)施交易行為，在目前的規(guī)范性文件中難以認(rèn)定，可能只有“以偽裝等蒙蔽手段逃避檢查”稍顯符合，但實(shí)際這一解釋也比較牽強(qiáng)。

本案中檢察機(jī)關(guān)通過身份和行為的整體推定來實(shí)現(xiàn)主觀明知的認(rèn)定，實(shí)現(xiàn)了相互印證的效果，取得了較好的辦案成效，同時也從側(cè)面反映出推定規(guī)則難以適應(yīng)時代發(fā)展的客觀現(xiàn)狀。整體來看，既有的推定規(guī)則主要還是適應(yīng)傳統(tǒng)的實(shí)體行為，并不涉及網(wǎng)絡(luò)上的虛擬行為如何判斷。不僅如此，這些規(guī)則也沒有專門針對“醫(yī)毒”混同的現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)定，而“醫(yī)毒”混同的現(xiàn)象在當(dāng)前的毒品犯罪中時有發(fā)生。從這個角度來看，既有的主觀明知判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)加以完善，對可用于醫(yī)療的麻精藥品以及涉及網(wǎng)絡(luò)的行為，也設(shè)定明確的主觀明知推定規(guī)則。

（作者系中國人民公安大學(xué)偵查學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師）