張慶立

目前，涉麻醉藥品與精神藥品（以下簡稱麻精藥品）類犯罪在毒品犯罪中占有相當(dāng)比例。麻精藥品在合法使用時(shí)系藥品，被濫用時(shí)則可能成為毒品，此類案件辦案中涉及出罪與非罪、此罪與彼罪、輕罪與重罪等方面的不少實(shí)踐難題，值得研究思考。

藥用還是濫用

最高人民法院于2023年6月印發(fā)的《全國法院毒品案件審判工作會(huì)議紀(jì)要》（簡稱《昆明會(huì)議紀(jì)要》）規(guī)定：“因治療疾病需要，在自用、合理數(shù)量范圍內(nèi)攜帶、寄遞國家規(guī)定管制的、具備醫(yī)療等合法用途的麻精藥品進(jìn)出境的，不構(gòu)成犯罪?！笨梢?，走私麻精藥品案件中出罪條件有三，一是治療疾病需要，二是自用且在合理數(shù)量范圍內(nèi)，三是具備醫(yī)療等合法用途。從以往辦案實(shí)踐看，主要問題在于是否為“治療疾病需要”難以判斷。

麻精藥品普遍適用于醫(yī)療領(lǐng)域，只要麻精藥品確系醫(yī)療用途的，刑法規(guī)范對(duì)相關(guān)行為也應(yīng)當(dāng)予以寬緩處理。毒品和藥品的區(qū)別，關(guān)鍵就在于是否具有醫(yī)療用途，實(shí)踐中，就如何認(rèn)定醫(yī)療用途，主要有以下幾種情形：一是針對(duì)“事前網(wǎng)絡(luò)自測認(rèn)定病癥+案發(fā)后確診病癥”的行為人，考慮到上述規(guī)定中“治療疾病需要”的表述并不等于“必須取得正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診斷證明”，加之我國幅員遼闊，各地差異較大，患病后長期服藥但無法取得正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)診斷證明的情況在偏遠(yuǎn)農(nóng)村地區(qū)較為普遍，無論行為人事前有無自測，只要案發(fā)后經(jīng)正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)確診患有相應(yīng)的疾病，行為人又辯稱系治療該病所需，均應(yīng)認(rèn)定為“治療疾病需要”。二是針對(duì)“涉案麻精藥品對(duì)案發(fā)前后確診病癥并不對(duì)癥”的行為人，由于麻精藥品濫用既包括無病服藥，也包括患此病而服用適用于彼病的麻精藥品。既如此，如行為人以患甲種疾病為由寄遞治療乙種麻精藥品進(jìn)出境，案發(fā)后又診斷為甲種疾病的，自然不能認(rèn)定為“治療疾病需要”。三是針對(duì)“為緩解工作壓力”“追求性情趣”等用途的行為，顯然不能認(rèn)定為“治療疾病需要”。實(shí)踐中對(duì)“非吸毒人員為緩解工作壓力等用途”是否屬于“脫離管制被吸毒人員濫用”多有疑慮，集中表現(xiàn)在“為緩解工作壓力而首次跨境寄遞并服用麻精藥品的行為人”是否可以歸屬為吸毒人員。如從吸毒經(jīng)歷看，此類人員并非吸毒人員，但如從本次濫用的情況看，此類人員又可歸屬為吸毒人員，考慮到既有利于從嚴(yán)打擊毒品犯罪，又可以有效防止麻精藥品濫用，還與是否具有“治療疾病需要”的用途規(guī)定相契合，故建議將此類人員視為吸毒人員為宜。

管制品還是毒品

根據(jù)刑法第357條第1款規(guī)定，毒品包括國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品，具體品種以國家食品藥品監(jiān)督管理局、公安部、衛(wèi)生部發(fā)布的《麻醉藥品品種目錄》《精神藥品品種目錄》為依據(jù)。鑒于麻精藥品本身屬于藥品，且麻精藥品目錄隨著實(shí)踐發(fā)展而不斷更新，不同學(xué)歷、不同經(jīng)歷的行為人往往對(duì)主觀明知有不同程度的辯解。有的辯解稱不明知所購買產(chǎn)品的成分；有的辯解稱只知道是處方藥，不知是管制品；有的辯解稱明知是管制品，不知是毒品。行為人對(duì)涉案麻精藥品主觀明知程度的深淺直接影響犯罪的認(rèn)定，這也是司法實(shí)踐中普遍遇到的疑難問題。對(duì)此，我們認(rèn)為，只要達(dá)到明知系管制品的程度即可。

認(rèn)定犯罪必須堅(jiān)持主客觀相一致的原則，毒品犯罪乃故意犯罪，行為人主觀上對(duì)行為對(duì)象系毒品應(yīng)當(dāng)具有明知，而麻精藥品作為毒品的前提是國家列管，未被國家列管的麻精藥品即使符合作為毒品的所有本質(zhì)特征也無法作為毒品對(duì)待。另外，即使對(duì)明知系管制品的認(rèn)定，司法實(shí)踐中也面臨困難，有觀點(diǎn)主張，從購買方式、購買頻次、交易價(jià)格、交易過程、實(shí)際用途等5個(gè)方面進(jìn)行綜合認(rèn)定；也有觀點(diǎn)提出，應(yīng)注重收集認(rèn)定主觀明知的電子數(shù)據(jù)及其他客觀性證據(jù)予以準(zhǔn)確認(rèn)定，如注意扣押在顯眼位置印有“國家列管的麻醉藥品或精神藥品標(biāo)識(shí)”的制劑包裝盒、藥品說明書等書面材料。對(duì)此，筆者認(rèn)為，前者所謂綜合各方面證據(jù)認(rèn)定主要是圍繞“推定明知”所進(jìn)行，而后者所謂依靠客觀證據(jù)準(zhǔn)確認(rèn)定則系主要圍繞“直接明知”所開展，二者的路徑不同，但指向目標(biāo)一致。這就意味著，在具體認(rèn)定主觀明知的過程中，即使行為人辯解主觀不明知，也可以沿著從“直接明知”到“推動(dòng)明知”的路徑進(jìn)行審查判斷，而不是僅僅限于一種路徑，從而不當(dāng)縮小審查的視野。

非法經(jīng)營還是販毒

實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，行為人以醫(yī)療為目的走私麻精藥品，除自用外向不特定他人販賣的案件也時(shí)常發(fā)生，這就涉及此罪與彼罪的問題。有觀點(diǎn)提出，可從是否主觀明知麻精藥品是毒品、客觀方面的銷售方式和對(duì)象、主體方面的職業(yè)和經(jīng)歷等因素，具體區(qū)分販賣麻精藥品行為的定性?！独ッ鲿?huì)議紀(jì)要》規(guī)定，確有證據(jù)證明出于治療疾病等相關(guān)目的，違反藥品管理的國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營國家規(guī)定管制的具有醫(yī)療等合法用途的麻精藥品的，情節(jié)嚴(yán)重，可能成立妨害藥品管理罪或者非法經(jīng)營罪，但不成立毒品犯罪，那么實(shí)踐中究竟如何認(rèn)定“治療疾病等相關(guān)目的”就顯得十分關(guān)鍵。

一方面，是否要求證明客觀上販賣對(duì)象均系需要使用麻精藥品的確診患者？由于是否構(gòu)罪的判斷應(yīng)以行為時(shí)主客觀要件相一致為原則，那么“治療疾病等相關(guān)目的”的判斷顯然也應(yīng)以行為時(shí)為時(shí)點(diǎn)、以綜合客觀情況為基礎(chǔ)、以一般人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，這就意味著其并非事后的客觀判斷，而是行為時(shí)、以客觀情況為基礎(chǔ)、從一般人視角出發(fā)的主觀推斷。因此，即使事后證明販賣對(duì)象并非需要使用麻精藥品的確診患者，但只要從行為時(shí)以客觀情況為基礎(chǔ)的一般人視角出發(fā)，可以得出“治療疾病等相關(guān)目的”的結(jié)論，就足以排除毒品犯罪的成立。

另一方面，是否要求行為人在販賣過程中均審核了購買者的確診材料？既然“治療疾病等相關(guān)目的”的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于行為時(shí)以客觀情況為基礎(chǔ)的一般人視角的主觀推斷，那么如行為人在販賣過程中審核了每一位購買者的確診材料，原則上當(dāng)然符合上述標(biāo)準(zhǔn)，也就可以認(rèn)定“治療疾病等相關(guān)目的”。至于上述確認(rèn)材料是否可以是網(wǎng)絡(luò)自測材料的問題，筆者認(rèn)為，只要是正規(guī)醫(yī)療網(wǎng)站上出具的網(wǎng)絡(luò)自測材料即可，原因與前述事前網(wǎng)絡(luò)自測認(rèn)定的原因相同。然而，這并不意味著該標(biāo)準(zhǔn)僅能通過審核每一位購買者的確診材料才能實(shí)現(xiàn)，行為人向特定醫(yī)療機(jī)構(gòu)組建的病友微信群中的病友、雖非特定醫(yī)療機(jī)構(gòu)組建但長期穩(wěn)定運(yùn)行的病友微信群中的病友、生活中熟悉的親友、親眼所見的病友等提供麻精藥品的，仍然符合行為時(shí)一般人基于客觀情況的判斷標(biāo)準(zhǔn)，故原則上仍可認(rèn)定符合“治療疾病等相關(guān)目的”的要求。

（作者系上海市松江區(qū)人民檢察院第六檢察部副主任、四級(jí)高級(jí)檢察官）