包涵

伴隨著毒品打擊力度的持續(xù)強化，我國的毒情形勢產(chǎn)生了深刻變化。傳統(tǒng)的毒品供給模式受到諸多限制，而不斷抬升的成本和毒品的可獲得性降低，使得毒品的消費側也出現(xiàn)了相應的轉型。由于非法的渠道被斬斷和難以承受的成本，吸毒者開始尋求傳統(tǒng)毒品的替代物質，一些列入處方的麻醉藥品和精神藥品（以下簡稱麻精藥品）開始成為濫用對象。但與既往的案件不同，這一類藥物具有一定的藥用價值，難以從外觀上區(qū)分違法行為屬性，也基于此導致司法實踐中難以界分“濫用”和“藥用”的困境。

麻精藥品與毒品的法律屬性

受管制制度列舉的物質，在法律屬性上并無“雙重屬性”，這是在界分麻精藥品與毒品的邏輯前提。無論將“具有成癮性、濫用性、社會危害性”等屬性的物質稱為何物，只要有法律上的規(guī)范定義，那么它們的法律地位都是一致的。在我國的藥品管制制度中，藥品與毒品是種屬關系，藥品包括了“毒品”，因為藥品本身也具有正面的治療價值和負面的副作用，這與毒品所具有的“科研、教學和醫(yī)療”價值與成癮性、耐受性等效果，其實是一體兩面的關系。根據(jù)《中華人民共和國禁毒法》第2條第1款和《中華人民共和國刑法》第357條的規(guī)定，“本法所稱的毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品”。而禁毒法第25條規(guī)定，“麻醉藥品、精神藥品和易制毒化學品管理的具體辦法，由國務院規(guī)定”。這一空白條款指向的“具體辦法”，對麻醉藥品和精神藥品管理來說，就是2005年國務院頒布的《麻醉藥品和精神藥品管理條例》，其第1條規(guī)定，“為加強麻醉藥品和精神藥品的管理，保證麻醉藥品和精神藥品的合法、安全、合理使用，防止流入非法渠道，根據(jù)藥品管理法和其他有關法律的規(guī)定，制定本條例”。

從上述邏輯可以看出，“毒品”與“麻醉藥品、精神藥品”的內(nèi)涵和外延是一致的，并不存在事實及法律層面的區(qū)別。例如禁毒法第2條第2款規(guī)定，“根據(jù)醫(yī)療、教學、科研的需要，依法可以生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、儲存、運輸麻醉藥品和精神藥品”；而《麻醉藥品和精神藥品管理條例》又是根據(jù)“藥品管理法和其他相關法律的規(guī)定”制定的。因此，毒品與麻精藥品本來就是同一物質，為何要采取不同的稱謂，只是因為不同的部門法在立法目的上有所差異。以《麻醉藥品和精神藥品管理條例》為代表的行政立法，主要體現(xiàn)“事前治理”，以“麻精藥品”這樣中立客觀的稱謂來確保其正當使用，而設置有別于一般藥品管理的管制強度和相應措施，也僅是為了抬高使用的門檻、限制使用的場域，這仍是以保障使用作為立法目的的，自然排斥了“毒品”這樣一個天然帶有否定評價的語詞。而在以刑法為代表的刑事立法中，主要體現(xiàn)“事后懲戒”，意即針對“脫離正常使用場合，造成流弊的非法行為”，應當予以懲罰。由于涉及違法和犯罪，用“毒品”可以明確表達立法的傾向。但本質上來看，二者之間沒有任何法律上的界限，即便在當前的規(guī)范體系中，實際也有將“毒品”與“麻醉藥品、精神藥品”混用的現(xiàn)象，例如刑法第355條規(guī)定的“非法提供麻醉藥品、精神藥品罪”，其罪狀描述為“依法從事生產(chǎn)、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員，違反國家規(guī)定，向吸食、注射毒品的人提供國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品的”，這一罪名中的“國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品”，實際與“毒品”沒有任何差異，該罪名即便稱為“非法提供毒品罪”也并無大礙，因為在該條的后半部規(guī)定，“向走私、販賣毒品的犯罪分子或者以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人提供國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品的，依照本法第347條（販賣毒品罪）的規(guī)定定罪處罰”。也就是說，構成“非法提供麻醉藥品、精神藥品罪”與構成“販賣毒品罪”的差異，僅僅在于行為人提供毒品的對象以及主觀目的，與提供的物質沒有關聯(lián)，其所指的都是“國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品”。而且主觀的目的隱含的要素，則是有無促進“成癮物質”非法流通的可能性，在“非法提供麻醉藥品、精神藥品罪”中，以“麻醉藥品、精神藥品”的稱謂來取代“毒品”，并不是二者在法律屬性上有差異，而是該罪的行為人并沒有非法擴散毒品的故意或者憑借其合法掌握的麻精藥品獲取非法收益的目的，以“麻醉藥品、精神藥品”進行區(qū)隔，體現(xiàn)其有別于以擴散和流通為目的的一般毒品犯罪的特征。

涉麻精藥品行為的認定思路

因此，只要是列入麻精藥品目錄的物質，既可以稱之為毒品，也可以稱之為麻精藥品，在違法的場合，用“毒品”較為常見?，F(xiàn)在的問題在于，可以合法生產(chǎn)、開具處方的麻精藥品，在“流通”的場合，如何與傳統(tǒng)的涉毒違法行為進行區(qū)分。

一些論者認為，“部分被管制的麻精藥品具有雙重屬性，當其用于治療疾病時是藥品而不是毒品”，同時認為，《中華人民共和國藥品管理法》中的“藥品”也包括麻精藥品等特殊藥品，故這些特殊藥品也當然屬于刑法中藥品犯罪的規(guī)制范疇。而另有學者指出，“麻精藥品的雙重屬性表現(xiàn)為藥品和毒品的一體兩面，當其被用作治療或緩解某種疾病的藥物時，發(fā)揮著特定的醫(yī)療效用，呈現(xiàn)出藥品屬性，當其超出醫(yī)療合理用量或屬于非醫(yī)療性不當用藥時，其致癮癖性特征可能導致濫用結果或伴隨濫用風險，呈現(xiàn)出毒品屬性”。但事實上，這樣的區(qū)分很難解決實際問題。

首先，“用于醫(yī)療”應當如何界定？從理論上看，大夫開具處方，指示病人服藥劑量為“一次一片，一日兩次”，如果病人有一次吃了兩片，那就屬于“醫(yī)療目的之外”的情形，如果按照“雙重屬性說”，此時病人實施了吸毒行為，這顯然很難契合樸素的觀念和用藥的常識。又如，病人的病已經(jīng)治愈，但剩下沒有吃完的藥，病人用這些藥來滿足某種精神狀態(tài)，那也應當被認定為吸毒。再如，病人自認為可以購買麻精藥品治療自證的疾病，是否屬于“醫(yī)療目的”？假設病人咳嗽，自認為需要服用可待因口服液（但實際上并不需要），病人的行為是否屬于吸毒？這都很難去解釋，實踐中也不可能有確切的證明手段。其次，尋求域外代購境內(nèi)不生產(chǎn)的藥品，這一藥品是麻精藥品，是否屬于走私毒品？在“鐵馬冰河”案中，行為人胡阿弟于2019年5月至 2021年7月間，通過多名境外人員郵購多個國家和地區(qū)生產(chǎn)的氯巴占等國家管制精神藥品，按照事先約定，其將部分藥品加價后販賣給患兒家屬。法院認為，認定走私、販賣毒品罪，應當符合以下三個條件：行為人明知走私、販賣的是國家管制的精神藥品；基于將其作為毒品的替代品而不是治療用藥品的目的；去向為毒品市場或吸食毒品群體，且獲取遠超正常經(jīng)營藥品所能獲得的利潤?；诖?，法院認為行為人不構成販賣毒品罪，而成立非法經(jīng)營罪。但在此案中，若行為人出售的對象“假冒”病人，同時行為人未能獲得遠超正常藥品所獲得利潤，能認定為走私毒品嗎？

目前的司法認定規(guī)則陷入了一個困境，那就是將認定的核心要素歸結于毒品的所謂“雙重屬性”，從而將涉及毒品的“主觀目的”作為界分標準，以“非醫(yī)療目的”當做認定條件。但如上所述，這樣的做法并不合理。將“非醫(yī)療目的”（非法目的）作為認定條件，會導致在實踐中純粹以主觀要素作為區(qū)分犯罪的標準，造成客觀要件虛置。

提倡以“行為要件”作為判斷標準

刑法懲罰毒品犯罪的動機在于，毒品的無序擴散和濫用造成了公共秩序和人民健康損害。那么也就意味著，毒品犯罪的法益類型顯得較為特殊——規(guī)定毒品犯罪的目的，在于保護因消費毒品而戕害的公民身心或衍生的社會秩序危殆，“……雖然吸食毒品能夠得到基于麻痹作用的快感，逐漸損害身心，最終變成廢人，進而吸食毒品的惡習得以蔓延，損害公眾的健康，破壞社會發(fā)展的基礎，產(chǎn)生很多派生的弊害”。為了達成這一目的所采用的手段，卻是通過懲罰毒品供給行為來間接實現(xiàn)的，法益的間接屬性使得毒品犯罪通常被歸于危險犯，以解釋刑法意圖通過遏制毒品供給來達到萎縮毒品消費的隱性目的。

從這一角度來看，擴散流通毒品造成的毒品流弊并衍生社會危害，是立法打擊毒品犯罪的動機。將麻精藥品使用或者擴散，但不可能流入社會不特定對象并產(chǎn)生社會危害的場合，其行為因為不具有法益侵害的可能，至少不具有刑法上的可罰性，這是符合刑法立法規(guī)定的。2016年最高人民檢察院《關于全面履行檢察職能為推進健康中國建設提供有力司法保障的意見》指出，對于銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治的行為，以及病患者實施的不以營利為目的帶有自救、互助性質的制售藥品行為，不作為犯罪處理。事實上，這里即便以營利為目的，但不具有擴散毒品到不正當消費的場合，依然不具有構成犯罪的行為特征。因此，以“行為差異”而非“屬性變更”作為涉及麻精藥品的司法認定條件，顯然是更為合理的方案。

（作者系中國人民公安大學副教授）