編者按：近年來(lái)，隨著禁毒工作力度持續(xù)加大，傳統(tǒng)毒品的獲取難度大增，有的不法分子將麻精藥品作為傳統(tǒng)毒品的替代物進(jìn)行販賣、吸食，“以藥代毒”問(wèn)題不容忽視，對(duì)此，有關(guān)部門加大了監(jiān)管力度。那么，我國(guó)相關(guān)制度對(duì)具有毒品屬性的麻精藥品是怎樣管理的？本欄目特以系列文章的形式從不同層面闡釋這一問(wèn)題。本期介紹涉麻精藥品行為的刑法規(guī)制。

麻精藥品管理不僅涉及行政法，而且與刑法緊密關(guān)聯(lián)。刑事立法、司法解釋及司法解釋性質(zhì)文件在麻精藥品管理中發(fā)揮著重要的功能。刑法中規(guī)定的行為就是犯罪行為，其中既有藥品犯罪，也有毒品犯罪。對(duì)于嚴(yán)重危害麻精藥品行政管理秩序和人民身體健康的行為，刑法通過(guò)入罪，實(shí)現(xiàn)更強(qiáng)的規(guī)制。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)也通過(guò)起訴、審判等環(huán)節(jié)，對(duì)相關(guān)行為作出認(rèn)定和懲處。

刑法及司法解釋的規(guī)范

現(xiàn)行刑法中，涉麻精藥品的犯罪行為涉及不同罪名：一是藥品犯罪，即刑法分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”中的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪，生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪和妨害藥品管理罪；二是毒品犯罪，即刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”第七節(jié)“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪”中的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，非法持有毒品罪，包庇毒品犯罪分子罪，引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉藥品、精神藥品罪等；三是職務(wù)犯罪，即刑法分則第九章“瀆職罪”中的食品和藥品監(jiān)管瀆職罪。

刑法對(duì)藥品犯罪的規(guī)定是一個(gè)逐漸調(diào)整的過(guò)程。2011年《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》將生產(chǎn)、銷售假藥罪從刑法中的危險(xiǎn)犯改為行為犯，即只要實(shí)施了生產(chǎn)、銷售假藥的行為就構(gòu)成犯罪。2015年最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（簡(jiǎn)稱《武漢會(huì)議紀(jì)要》）將出于醫(yī)療目的而違反藥品管理規(guī)定，違法販賣麻精藥品，擾亂市場(chǎng)秩序情節(jié)嚴(yán)重的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。2021年3月1日施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》與《中華人民共和國(guó)藥品管理法》相銜接，完善了藥品犯罪體系，重置了犯罪圈。隨后，2022年3月6日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，對(duì)藥品犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)法律適用問(wèn)題作了較為詳細(xì)的規(guī)定。具體而言，就是修改生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪，增設(shè)妨害藥品管理罪、藥品監(jiān)管瀆職罪。妨害藥品管理罪并未將所有違反藥品管理秩序的行為都入罪，而是只列舉了4種行為，即生產(chǎn)、銷售國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的，未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的，藥品申請(qǐng)注冊(cè)中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的，編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄的。對(duì)于國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的藥品，必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品，必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的藥品，直接接觸藥品的包裝材料和容器未經(jīng)批準(zhǔn)的藥品，以“足以嚴(yán)重危害人體健康”作為入罪要件。

《昆明會(huì)議紀(jì)要》中的認(rèn)定要素

2023年6月26日，最高人民法院印發(fā)《全國(guó)法院毒品案件審判工作會(huì)議紀(jì)要》（簡(jiǎn)稱《昆明會(huì)議紀(jì)要》）進(jìn)一步明確了毒品、麻精藥品和藥品三者之間的關(guān)系，以及罪與非罪、此罪與彼罪的界限，確保對(duì)行為的準(zhǔn)確定性?！独ッ鲿?huì)議紀(jì)要》在第二部分“罪名認(rèn)定問(wèn)題”下的“（三）關(guān)于涉麻醉藥品、精神藥品行為”中明確了涉麻精藥品行為定性的四個(gè)要素。

第一，根據(jù)麻精藥品的屬性來(lái)定性。對(duì)走私、販賣、運(yùn)輸、制造麻精藥品的，區(qū)分藥用和非藥用兩類來(lái)定性。首先，對(duì)于非藥用的麻精藥品，一般以走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪定罪處罰。但是，如果有證據(jù)證明用于教學(xué)、科學(xué)研究等用途的除外。禁毒法第2條第2款規(guī)定：“根據(jù)醫(yī)療、教學(xué)、科研的需要，依法可以生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、使用、儲(chǔ)存、運(yùn)輸麻醉藥品和精神藥品?！逼浯?，對(duì)于藥用的麻精藥品，則需要根據(jù)具體用途認(rèn)定行為性質(zhì)。

第二，根據(jù)麻精藥品的具體用途來(lái)定性。要區(qū)分毒品等非法用途，醫(yī)療、教學(xué)科研等合法用途以及用途無(wú)法查清3種情形。

首先，用于毒品等非法用途的按照犯罪來(lái)處理。一方面，只要作為毒品使用，均按照毒品犯罪處理。“明知是走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員，而向其販賣國(guó)家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰。”另一方面，行為人知道藥品不是用于合法用途，為非法獲利，基于放任的故意，向用于非法用途的人販賣的，按照毒品犯罪和其他犯罪的競(jìng)合來(lái)處理?！懊髦死寐樽硭幤?、精神藥品實(shí)施搶劫、強(qiáng)奸等犯罪仍向其販賣，同時(shí)構(gòu)成販賣毒品罪和搶劫罪、強(qiáng)奸罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。案件存在其他情形，符合數(shù)罪并罰條件的，依法定罪處罰。”

其次，如果被證明用于醫(yī)療、教學(xué)、科研或者工業(yè)生產(chǎn)等合法用途的，不能認(rèn)定為毒品犯罪，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪或其他犯罪的，可以依法認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪或其他犯罪。其中，對(duì)于醫(yī)療用途的麻精藥品，《昆明會(huì)議紀(jì)要》又具體分為以下兩種情形：一種情形是對(duì)違法生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售的，按照妨害藥品管理罪處理。這種情形具體是指“的確有證據(jù)證明出于治療疾病等相關(guān)目的，違反藥品管理法規(guī)，未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件，生產(chǎn)國(guó)家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品，進(jìn)口在境外也未合法上市的國(guó)家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品，或者明知是上述未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的國(guó)家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品而予以銷售”的行為。另一種情形是“確有證據(jù)證明出于治療疾病等相關(guān)目的，違反有關(guān)藥品管理的國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)國(guó)家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，不以毒品犯罪論處；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成其他犯罪的，依法處理。實(shí)施帶有自救、互助性質(zhì)的上述行為，一般可不作為犯罪處理；確須追究刑事責(zé)任的，應(yīng)依法充分體現(xiàn)從寬?！?/p>

再次，《昆明會(huì)議紀(jì)要》未論及流向和用途無(wú)法查清的情況下怎么認(rèn)定。這也是司法實(shí)踐中容易引起爭(zhēng)論的問(wèn)題，從證據(jù)法上看，主要涉及控辯雙方誰(shuí)承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)于藥用的麻精藥品，公訴方負(fù)有舉證責(zé)任，需要證明該藥品用于毒品犯罪或其他非法目的，否則，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為毒品犯罪。對(duì)于非藥用的麻精藥品，被告方如果不能證明藥品的流向和用途合法，司法實(shí)踐中可以區(qū)別具體情形，采用推定等方式處理。

第三，根據(jù)行為主體來(lái)定性。

首先，保障公民使用麻精藥品治療疾病的權(quán)利，規(guī)定行為主體是病人的不構(gòu)成犯罪?！独ッ鲿?huì)議紀(jì)要》專門強(qiáng)調(diào)：“因治療疾病需要，在自用、合理數(shù)量范圍內(nèi)攜帶、寄遞國(guó)家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品進(jìn)出境的，不構(gòu)成犯罪?！睂?duì)此類行為如果以毒品犯罪論處，不僅不符合刑法的目的，也與公民的法觀念相抵觸。

其次，針對(duì)依法從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、管理、使用國(guó)家規(guī)定管制的麻精藥品的人員，《昆明會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定，實(shí)施刑法第355條規(guī)定的行為（即違反國(guó)家規(guī)定，向吸食、注射毒品的人提供列管的麻精藥品；向走私、販賣毒品的犯罪分子，或者以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人提供列管麻精藥品），區(qū)分不同情形，分別以非法提供麻醉藥品、精神藥品罪或者販賣毒品罪定罪處罰。

第四，根據(jù)主觀“明知”來(lái)定性。不同的販賣對(duì)象影響非法販賣麻精藥品行為的認(rèn)定?！独ッ鲿?huì)議紀(jì)要》增加了明知是走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員、明知他人利用麻精藥品實(shí)施搶劫、強(qiáng)奸等犯罪的主觀要件。這屬于特定身份的明知。其在第8部分明確了毒品犯罪主觀明知的證據(jù)證明、綜合判定和推定類型。當(dāng)被告人到案后否認(rèn)明知是毒品的，應(yīng)當(dāng)綜合在案證據(jù)依法認(rèn)定；當(dāng)缺乏證據(jù)證明其明知時(shí)，可以根據(jù)案件情況、行為人特征等要素綜合分析判斷；當(dāng)滿足法定情形，被告人不能作出合理解釋，且沒(méi)有證據(jù)證明其確不知情或被蒙騙的，可以推定行為人明知。

（作者系西北政法大學(xué)行政法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，本文刊載于2024年5月10日6版）