編者按：近年來，隨著禁毒工作力度持續(xù)加大，傳統(tǒng)毒品的獲取難度大增，有的不法分子將麻精藥品作為傳統(tǒng)毒品的替代物進行販賣、吸食，“以藥代毒”問題不容忽視，對此，有關部門加大了監(jiān)管力度。那么，我國相關制度對具有毒品屬性的麻精藥品是怎樣管理的？本欄目特以系列文章的形式從不同層面闡釋這一問題。本期介紹涉麻精藥品行為的刑法規(guī)制。
麻精藥品管理不僅涉及行政法，而且與刑法緊密關聯(lián)。刑事立法、司法解釋及司法解釋性質文件在麻精藥品管理中發(fā)揮著重要的功能。刑法中規(guī)定的行為就是犯罪行為，其中既有藥品犯罪，也有毒品犯罪。對于嚴重危害麻精藥品行政管理秩序和人民身體健康的行為，刑法通過入罪，實現(xiàn)更強的規(guī)制。同時，司法機關也通過起訴、審判等環(huán)節(jié)，對相關行為作出認定和懲處。
刑法及司法解釋的規(guī)范
現(xiàn)行刑法中，涉麻精藥品的犯罪行為涉及不同罪名：一是藥品犯罪，即刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”第一節(jié)“生產、銷售偽劣商品罪”中的生產、銷售、提供假藥罪，生產、銷售、提供劣藥罪和妨害藥品管理罪；二是毒品犯罪，即刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第七節(jié)“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”中的走私、販賣、運輸、制造毒品罪，非法持有毒品罪，包庇毒品犯罪分子罪，引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉藥品、精神藥品罪等；三是職務犯罪，即刑法分則第九章“瀆職罪”中的食品和藥品監(jiān)管瀆職罪。
刑法對藥品犯罪的規(guī)定是一個逐漸調整的過程。2011年《中華人民共和國刑法修正案（八）》將生產、銷售假藥罪從刑法中的危險犯改為行為犯，即只要實施了生產、銷售假藥的行為就構成犯罪。2015年最高人民法院印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（簡稱《武漢會議紀要》）將出于醫(yī)療目的而違反藥品管理規(guī)定，違法販賣麻精藥品，擾亂市場秩序情節(jié)嚴重的行為認定為非法經營罪。2021年3月1日施行的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》與《中華人民共和國藥品管理法》相銜接，完善了藥品犯罪體系，重置了犯罪圈。隨后，2022年3月6日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對藥品犯罪的定罪量刑標準和有關法律適用問題作了較為詳細的規(guī)定。具體而言，就是修改生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪，增設妨害藥品管理罪、藥品監(jiān)管瀆職罪。妨害藥品管理罪并未將所有違反藥品管理秩序的行為都入罪，而是只列舉了4種行為，即生產、銷售國務院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的，未取得藥品相關批準證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的，藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的，編造生產、檢驗記錄的。對于國務院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的藥品，必須批準而未經批準生產、進口的藥品，必須檢驗而未經檢驗即銷售的藥品，直接接觸藥品的包裝材料和容器未經批準的藥品，以“足以嚴重危害人體健康”作為入罪要件。
《昆明會議紀要》中的認定要素
2023年6月26日，最高人民法院印發(fā)《全國法院毒品案件審判工作會議紀要》（簡稱《昆明會議紀要》）進一步明確了毒品、麻精藥品和藥品三者之間的關系，以及罪與非罪、此罪與彼罪的界限，確保對行為的準確定性?！独ッ鲿h紀要》在第二部分“罪名認定問題”下的“（三）關于涉麻醉藥品、精神藥品行為”中明確了涉麻精藥品行為定性的四個要素。
第一，根據(jù)麻精藥品的屬性來定性。對走私、販賣、運輸、制造麻精藥品的，區(qū)分藥用和非藥用兩類來定性。首先，對于非藥用的麻精藥品，一般以走私、販賣、運輸、制造毒品罪定罪處罰。但是，如果有證據(jù)證明用于教學、科學研究等用途的除外。禁毒法第2條第2款規(guī)定：“根據(jù)醫(yī)療、教學、科研的需要，依法可以生產、經營、使用、儲存、運輸麻醉藥品和精神藥品。”其次，對于藥用的麻精藥品，則需要根據(jù)具體用途認定行為性質。
第二，根據(jù)麻精藥品的具體用途來定性。要區(qū)分毒品等非法用途，醫(yī)療、教學科研等合法用途以及用途無法查清3種情形。
首先，用于毒品等非法用途的按照犯罪來處理。一方面，只要作為毒品使用，均按照毒品犯罪處理?！懊髦亲咚健⒇溬u毒品的犯罪分子或者吸毒人員，而向其販賣國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰。”另一方面，行為人知道藥品不是用于合法用途，為非法獲利，基于放任的故意，向用于非法用途的人販賣的，按照毒品犯罪和其他犯罪的競合來處理?！懊髦死寐樽硭幤?、精神藥品實施搶劫、強奸等犯罪仍向其販賣，同時構成販賣毒品罪和搶劫罪、強奸罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。案件存在其他情形，符合數(shù)罪并罰條件的，依法定罪處罰。”
其次，如果被證明用于醫(yī)療、教學、科研或者工業(yè)生產等合法用途的，不能認定為毒品犯罪，構成非法經營罪或其他犯罪的，可以依法認定為非法經營罪或其他犯罪。其中，對于醫(yī)療用途的麻精藥品，《昆明會議紀要》又具體分為以下兩種情形：一種情形是對違法生產、進口、銷售的，按照妨害藥品管理罪處理。這種情形具體是指“的確有證據(jù)證明出于治療疾病等相關目的，違反藥品管理法規(guī)，未取得藥品相關批準證明文件，生產國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品，進口在境外也未合法上市的國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品，或者明知是上述未經批準生產、進口的國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品而予以銷售”的行為。另一種情形是“確有證據(jù)證明出于治療疾病等相關目的，違反有關藥品管理的國家規(guī)定，未經許可經營國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，不以毒品犯罪論處；情節(jié)嚴重，構成其他犯罪的，依法處理。實施帶有自救、互助性質的上述行為，一般可不作為犯罪處理；確須追究刑事責任的，應依法充分體現(xiàn)從寬?！?/p>
再次，《昆明會議紀要》未論及流向和用途無法查清的情況下怎么認定。這也是司法實踐中容易引起爭論的問題，從證據(jù)法上看，主要涉及控辯雙方誰承擔舉證責任。對于藥用的麻精藥品，公訴方負有舉證責任，需要證明該藥品用于毒品犯罪或其他非法目的，否則，就不應當認定為毒品犯罪。對于非藥用的麻精藥品，被告方如果不能證明藥品的流向和用途合法，司法實踐中可以區(qū)別具體情形，采用推定等方式處理。
第三，根據(jù)行為主體來定性。
首先，保障公民使用麻精藥品治療疾病的權利，規(guī)定行為主體是病人的不構成犯罪?！独ッ鲿h紀要》專門強調：“因治療疾病需要，在自用、合理數(shù)量范圍內攜帶、寄遞國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品進出境的，不構成犯罪?！睂Υ祟愋袨槿绻远酒贩缸镎撎?，不僅不符合刑法的目的，也與公民的法觀念相抵觸。
其次，針對依法從事生產、運輸、管理、使用國家規(guī)定管制的麻精藥品的人員，《昆明會議紀要》規(guī)定，實施刑法第355條規(guī)定的行為（即違反國家規(guī)定，向吸食、注射毒品的人提供列管的麻精藥品；向走私、販賣毒品的犯罪分子，或者以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人提供列管麻精藥品），區(qū)分不同情形，分別以非法提供麻醉藥品、精神藥品罪或者販賣毒品罪定罪處罰。
第四，根據(jù)主觀“明知”來定性。不同的販賣對象影響非法販賣麻精藥品行為的認定。《昆明會議紀要》增加了明知是走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員、明知他人利用麻精藥品實施搶劫、強奸等犯罪的主觀要件。這屬于特定身份的明知。其在第8部分明確了毒品犯罪主觀明知的證據(jù)證明、綜合判定和推定類型。當被告人到案后否認明知是毒品的，應當綜合在案證據(jù)依法認定；當缺乏證據(jù)證明其明知時，可以根據(jù)案件情況、行為人特征等要素綜合分析判斷；當滿足法定情形，被告人不能作出合理解釋，且沒有證據(jù)證明其確不知情或被蒙騙的，可以推定行為人明知。
（作者系西北政法大學行政法學院教授，博士生導師，本文刊載于2024年5月10日6版）