馬路瑤 陳佳雯

毒品代購即代購者接受托購者委托而購買毒品的行為。最高人民法院發(fā)布的會議紀(jì)要等司法解釋性質(zhì)文件是毒品代購行為定性的重要規(guī)范依據(jù)。面對多樣、隱蔽的代購方式，這些文件在適用中也存在不同理解。本文以毒品代購行為為研究對象，借助刑法理論提出思考路徑，以期為解決實踐中毒品代購行為定性難題提供參考。

認(rèn)定內(nèi)在邏輯

最高人民法院于2023年印發(fā)《全國法院毒品案件審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《昆明會議紀(jì)要》），將牟利作為毒品代購行為構(gòu)成販賣毒品罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。實踐中對于牟利的認(rèn)定仍存在一定爭議。

明確販賣毒品罪的構(gòu)成要件，最重要的是正確理解販賣含義。販賣應(yīng)指有償讓渡，即有償交易。行為是否成立販賣，關(guān)鍵要看其是否體現(xiàn)交易性質(zhì)，即販毒者是否賣出毒品、購毒者是否支付對價。不能僅將販賣定義為轉(zhuǎn)讓，因為轉(zhuǎn)讓包括有償和無償，而無償轉(zhuǎn)讓因未體現(xiàn)交易性質(zhì)而只能視為贈與。有償交易與牟利的區(qū)別在于，牟利僅指出售價格高于成本價格，獲取利潤的行為，而有償交易除包括加價賣出，也包括虧本賣出，僅排除無償贈與行為。當(dāng)行為人將毒品有償售予購毒者，無論是否盈利，均侵害了國家對毒品的管理秩序和公眾的身體健康，不能因為其虧本售賣就認(rèn)為其違法性較小，相反，這種行為更有可能導(dǎo)致購毒行為增多。虧本代購不同于虧本售賣，后者一般是出于及時止損目的，仍具有交易性質(zhì)。虧本代購行為不常見，代購者拒絕代購即可，沒有必要因虧本代購造成損失，僅可能是由于托購者和代購者存在特殊關(guān)系，代購者出于為托購者考慮而為其出資購買毒品。這種情況下代購者完全沒有販賣的意圖，代購行為不具有交易性質(zhì)，不應(yīng)評價為販賣行為。需注意的是，判斷邏輯不是因為代購者沒有牟利，而是因為代購行為不具有交易性質(zhì)。

引入有償交易標(biāo)準(zhǔn)，可解決牟利具體范圍認(rèn)定困難的問題。首先，有償交易需要代購者具有販賣意圖。其次，有償交易需要賣出毒品、支付對價。代購過程中的交通、食宿費用不屬于有償交易范圍，因為該費用不屬于托購者對毒品支付的對價，與毒品沒有直接關(guān)系。費用的認(rèn)定不應(yīng)看其名稱，而應(yīng)看其實際用途，無論是“介紹費”“勞務(wù)費”還是“手續(xù)費”，只要是代購者和托購者事先約定好，代購者通過實施代購行為能直接獲得的物質(zhì)性利益，均屬于對價范疇。另一方面，對價要體現(xiàn)價格，但不局限于金錢。人情往來等非物質(zhì)利益不能視為對價，毒品等物質(zhì)性利益可視為對價。

行為類型化分析

毒品代購構(gòu)成販賣毒品罪的情形。毒品代購是否構(gòu)成販賣毒品罪，應(yīng)當(dāng)先判斷代購者是否構(gòu)成販賣毒品罪的正犯，后判斷是否構(gòu)成共犯。首先，將毒品代購行為區(qū)分為有償交易型毒品代購和其他代購行為，其他代購行為包括截留、無償、虧本代購等非交易行為。有償交易符合販賣毒品罪構(gòu)成要件，故應(yīng)直接認(rèn)定代購人構(gòu)成販賣毒品罪的正犯，而不需要考慮毒品用途和代購主導(dǎo)者。然后，認(rèn)定其他代購行為中代購者是否構(gòu)成販賣毒品罪的共犯，步驟如下：第一，判斷代購行為主導(dǎo)者。若代購者主導(dǎo)，則可能存在販毒者本身沒有販毒意圖，而代購者通過教唆引起其販賣意圖。此時，代購者實施教唆行為，二者構(gòu)成共同犯罪。若不存在教唆販毒，或是托購者主導(dǎo)，進行下一步判斷。第二，判斷托購者購毒用途。以販賣為目的的毒品代購中，代購者若明知托購者的販毒意圖，則與后者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。之所以先區(qū)分主導(dǎo)者后區(qū)分購毒用途進行判斷，是因為代購者和販賣者構(gòu)成共同犯罪被抓獲時，販賣毒品犯罪一般已經(jīng)既遂；而代購者與托購者共同犯罪被抓獲時，販賣毒品犯罪可能并未既遂，且教唆販毒誘發(fā)販毒者犯意，對毒品流通起到?jīng)Q定作用，主觀惡性較幫助下家販賣毒品更大，因此應(yīng)優(yōu)先認(rèn)定。

毒品代購構(gòu)成運輸毒品罪的情形。《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定：“沒有證據(jù)證明代購者明知他人實施毒品犯罪而為其代購毒品，代購者亦未從中牟利，代購毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，代購者因購買、存儲毒品被查獲的，以非法持有毒品罪定罪處罰；因運輸毒品被查獲的，一般以運輸毒品罪定罪處罰?！贝徴邘蛢H出于吸食目的的托購者無償代購毒品，數(shù)量未達(dá)到較大以上時，托購者的自吸即毒品流通的終點，代購者的購買、運輸、持有行為均不會增強毒品的流通性。刑法將走私、販賣、運輸、制造毒品規(guī)定在同一條文中，表明這4種行為的社會危害性具有相當(dāng)性，將前述運輸行為入罪，則陷入重刑主義誤區(qū)。該紀(jì)要為代購者構(gòu)成運輸毒品罪設(shè)置數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)具有合理性，符合寬嚴(yán)相濟刑事政策。一方面，能夠避免將社會危害性小的無償少量代購行為入罪；另一方面，也能夠防止不法分子以吸食為理由逃避法律制裁。代購數(shù)量達(dá)到最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時，明顯超過自吸數(shù)量，可推知托購者具有吸食之外目的且代購者明知，代購者的運輸行為將導(dǎo)致毒品在社會上流通，構(gòu)成運輸毒品罪。

毒品代購構(gòu)成非法持有毒品罪的情形。代購者實施無償代購行為不構(gòu)成其他毒品犯罪，達(dá)到最低數(shù)量要求時，實踐中通常認(rèn)定其構(gòu)成非法持有毒品罪。但對于非法持有毒品數(shù)量能否累計計算，存在爭議。筆者對此持肯定立場。代購者無償代購次數(shù)非常多或者向多人提供無償代購服務(wù)時，該行為不能評價為販賣，不能認(rèn)定為販賣毒品罪，但其仍破壞國家對毒品的管理秩序，侵害公眾身體健康。若對代購者每次代購毒品數(shù)量少但累計起來總量大、流通廣的情形不加以規(guī)制，則不能有效打擊毒品犯罪。

特殊難題及解決

“蹭吸”是指代購者以“蹭”為目的代購后的吸食行為。大部分蹭吸行為被視為變相牟利而以販賣毒品罪論處，有學(xué)者認(rèn)為一部分本質(zhì)上屬于毒品吸食行為。

首先應(yīng)明確，蹭吸不包括代購行為實施完畢后托購者向其分享而共同吸食，這僅是一種無償贈與。對于代購者，無論是出于獲得溢價還是蹭吸目的，行為驅(qū)動力都是物質(zhì)性利益，無實質(zhì)差別。蹭吸行為符合販賣毒品有償交易要件，對價即蹭吸到的毒品，對國家的毒品管理秩序和公眾的身體健康都有所侵害，應(yīng)單獨構(gòu)成販賣毒品罪的正犯。對于明知托購者用于實施犯罪而幫其代購后蹭吸的行為，代購者與托購者不構(gòu)成共同犯罪。如前所述，毒品代購構(gòu)成販賣毒品罪的認(rèn)定應(yīng)遵循從正犯到共犯的順序。認(rèn)定過程中，對于代購行為和蹭吸行為已整體評價，不應(yīng)再單獨認(rèn)定代購行為與托購者販毒行為構(gòu)成共同犯罪。

“截留”是指代購者在交付前克扣部分毒品，而托購者對此不知情?！独ッ鲿h紀(jì)要》將代購者私自截留部分毒品從中牟利作為變相加價從中牟利而構(gòu)成販賣毒品罪的一種情形。

筆者認(rèn)為，截留行為的定性，應(yīng)當(dāng)分情況對待。截留毒品事實上是一種侵占行為，若拒不退應(yīng)構(gòu)成侵占罪。首先，毒品可以成為侵占罪的犯罪對象。有學(xué)者認(rèn)為毒品作為違禁品，法律禁止非法持有和所有，其不能體現(xiàn)財產(chǎn)所有權(quán)，故其不能成為財產(chǎn)犯罪的犯罪對象。然而，法律禁止非法持有和所有，不等于事實層面不能持有和所有。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第四款規(guī)定，盜竊毒品等違禁品，應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪處理，根據(jù)情節(jié)輕重量刑?？梢姡`禁品可以成為盜竊罪的犯罪對象。盜竊罪和侵占罪同屬侵犯財產(chǎn)罪，可推知違禁品也可以成為侵占罪的犯罪對象。其次，代購過程中截留毒品符合侵占罪的構(gòu)成要件。代購者從購得毒品至向托購者交付毒品的過程中，代購者實際占有毒品，可視為代托購者保管，其截留部分毒品非法占為己有而拒不退還，符合侵占罪的構(gòu)成要件。在判斷截留行為是否構(gòu)成販賣毒品罪時，需要考慮行為是否具備有償交易特征。如果明知托購者販賣意圖而為其代購或者教唆販毒者販毒并截留的，代購者既構(gòu)成侵占罪，也構(gòu)成販賣毒品罪的共犯，應(yīng)數(shù)罪并罰。

（作者馬路瑤系浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，陳佳雯系浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院刑事法律研究所研究助理）