肖先華

毒品犯罪是嚴重犯罪，《中華人民共和國刑法》明確將非法持有較大數(shù)量毒品的行為規(guī)定為犯罪。實際上，非法持有毒品罪系針對行為人持有數(shù)量較大的毒品而不說明持有的目的，司法機關(guān)又未能查實其走私、販賣、運輸、制造毒品行為，為了嚴密法網(wǎng)而設(shè)置的兜底罪名。非法持有毒品罪是當(dāng)前毒品犯罪較為常見的罪名之一，案件量較大，司法實踐中存在部分疑難復(fù)雜問題需探討明確。

何為非法持有

某甲系吸毒者，因毒癮發(fā)作，便電話聯(lián)系某乙購買毒品，后又委托其朋友某丙到某乙處接取毒品，某丙剛從某乙手中接到毒品即被公安機關(guān)抓獲，公安機關(guān)當(dāng)場從某丙衣服口袋內(nèi)查獲甲基苯丙胺（冰毒）10克。那么，某甲和某丙的行為是否構(gòu)成非法持有毒品罪？

非法持有毒品罪中的持有，是一種事實上的支配和控制，即行為人與毒品之間存在一種事實上的支配控制與被支配控制的關(guān)系。行為人明知是毒品，而對其在事實上進行支配和控制，就構(gòu)成非法持有毒品罪。實踐中，非法持有毒品并不排除間接持有，也就是行為人不直接持有，在他人代持的情況下，不影響非法持有毒品罪的成立。非法持有毒品行為也可以由二人以上共同實施，也就是持有行為的主體不要求是單獨的個人，不要求持有人之間具有排他性，二人以上共同持有毒品的，也可構(gòu)成非法持有毒品罪。如當(dāng)前寄遞毒品成為毒品犯罪的重要方式，一些購毒人員為了逃避偵查，雇傭或指使他人代為收取寄遞的毒品，在收取毒品者沒有實施販賣、運輸毒品等犯罪的情形下，其實際占有該毒品，幫助購毒人員實現(xiàn)對毒品的間接支配和控制，與購毒人員構(gòu)成非法持有毒品的共同犯罪，依法構(gòu)成非法持有毒品罪。

前述案例中，吸毒人員某甲雖未實際收到毒品，但其委托接取毒品的某丙已經(jīng)持有毒品，二人對毒品存在一種事實上的共同支配控制狀態(tài)，均構(gòu)成非法持有毒品罪。

未查獲毒品實物時怎么認定

在沒有查獲毒品實物的情況下，對于行為人曾經(jīng)或者將要持有數(shù)量較大毒品行為能否認定非法持有毒品罪，實踐中存在較大爭議。有觀點認為，在沒有查獲毒品實物的情況下可以認定為非法持有毒品罪。主要理由：一是非法持有毒品的不法狀態(tài)在一定時間內(nèi)存在，其間斷并不影響犯罪的成立。二是非法持有毒品的狀態(tài)消失并不意味著失去懲罰的基礎(chǔ)，刑法對此并未明確必須為現(xiàn)實的持有。三是非法持有毒品罪為兜底性罪名，此種情形不作入罪處理有放縱犯罪之嫌。也有觀點認為，在沒有查獲毒品實物的情況下不能認定非法持有毒品罪。主要理由：一是非法持有毒品應(yīng)當(dāng)是指一種事實上的支配，體現(xiàn)的是行為人對毒品的實際控制。如果毒品已經(jīng)不存在，便不存在支配控制毒品的狀態(tài)，對行為人沒有予以刑罰處罰的必要。二是非法持有毒品的現(xiàn)實危害性在于行為人持有毒品的事實狀態(tài)以及這種狀態(tài)對社會的潛在危險性，如果毒品已經(jīng)不存在，社會危害性及潛在的危險性也不復(fù)存在。

筆者認為，由于非法持有毒品罪在刑法理論上被認為是法定的繼續(xù)犯，持有毒品的不法狀態(tài)是作為追究非法持有毒品刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，對于未查獲毒品實物的情形，一般不應(yīng)當(dāng)認定為非法持有毒品罪。但對于一些特殊情形，應(yīng)當(dāng)認定為非法持有毒品罪。主要包括：一是雖未查獲毒品實物，但有證據(jù)證明非法持有的不法狀態(tài)并未實際消除的情形。如行為人將毒品予以藏匿并拒不交代毒品去向，實際上其對于毒品仍然處于事實上的控制支配，其持有毒品的不法狀態(tài)仍然存在，理應(yīng)認定其構(gòu)成非法持有毒品罪。二是有證據(jù)證明行為人為對抗偵查、逃避打擊等目的，臨近被查獲時將毒品予以銷毀的情形。在這種情況下，為從嚴打擊毒品犯罪，應(yīng)當(dāng)將其認定為非法持有毒品罪。三是行為人在接取毒品的途中，或者在收貨現(xiàn)場尚未實際收取毒品時即被抓獲的情形。在這種情形下，行為人往往辯稱接取的毒品系自購用于吸食，或者辯稱系受他人指使單純幫助接取毒品，不知道毒品的具體用途，在案證據(jù)無法認定其構(gòu)成走私、販賣毒品等犯罪。行為人雖然尚未實際收取毒品，但其即將收取毒品，如果不是司法機關(guān)介入必將實際收取毒品，為從嚴打擊毒品犯罪，也應(yīng)當(dāng)將其認定為非法持有毒品罪。

非法持有毒品與販賣、運輸毒品行為的區(qū)分

走私、販賣、運輸、制造毒品，必然持有毒品，對于有證據(jù)證明行為人實施了走私、販賣、運輸、制造毒品行為的，依法按照走私、販賣、運輸、制造毒品罪定罪處罰，非法持有毒品行為被吸收，不另行定罪處罰。 實踐中對于非法持有毒品與販賣、運輸毒品的區(qū)分，還存在一些模糊認識，需要探討明確司法適用標準。

一是非法持有與販賣的區(qū)分。行為人被查獲非法持有數(shù)量較大毒品，但又無證據(jù)證明其具有販賣毒品的意圖，此種情形在實踐中較為常見，如何認定其行為性質(zhì)？有觀點認為，如果行為人本身不吸毒或者毒品數(shù)量明顯超過正常吸食量，可以推定行為人具有販賣毒品故意，將其行為認定為販賣毒品罪。從司法辦案情況來看，行為人持有的大量毒品雖然多數(shù)是用于販賣，但不能僅因毒品數(shù)量大就直接認定為販賣毒品罪。主要是非法持有毒品罪與販賣毒品罪之間的區(qū)分依據(jù)并不是毒品數(shù)量，關(guān)鍵在于行為人是否具有販賣毒品的故意，是否實施了以販賣為目的購買或者銷售毒品的行為。行為人持有毒品數(shù)量大，但在案沒有其涉嫌販賣毒品的證據(jù)的，缺乏運用推定認定販賣毒品事實的前提條件，不能直接推定其具有販毒的意圖，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪處罰。實踐中，應(yīng)當(dāng)注意查明行為人持有毒品的故意內(nèi)容，在缺乏供述等直接證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)結(jié)合毒品數(shù)量、行為人涉毒前科劣跡、持有毒品的前后經(jīng)過等情況，綜合分析認定行為人是否具有販賣毒品的犯罪故意，從而認定其是否構(gòu)成販賣毒品罪、非法持有毒品罪。

二是非法持有與運輸?shù)膮^(qū)分。行為人動態(tài)持有數(shù)量較大毒品的案件，在實踐中較為常見，如何認定其行為性質(zhì)？對于二者的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)緊扣二者的犯罪構(gòu)成要件作出判斷。運輸毒品罪并非泛指所有使毒品位置發(fā)生改變的行為，只有與走私、販賣、制造具有關(guān)聯(lián)性的行為才屬于本罪中的運輸行為，其法益侵害性體現(xiàn)在增強了毒品的流通性，促進毒品在不同的控制主體之間的流通，而持有只是一種事實上的支配，并沒有這種危害性。因此，一般而言，對于有證據(jù)證明行為人持有毒品主觀目的不是為了流通，僅用于自己吸食，那么即便有攜帶毒品改變毒品位置的行為，由于不可能導(dǎo)致毒品進入社會流通，也不屬于運輸行為，不宜按照運輸毒品罪定罪處罰。對于是否用于自吸，不僅要考察行為人是否吸毒，也要考察毒品數(shù)量及種類，行為人是否采用特殊運輸方式、運輸路線及其職業(yè)、經(jīng)濟狀況、違法犯罪經(jīng)歷等綜合因素進行判斷。然而，鑒于毒品犯罪系嚴重犯罪，且具有危害社會的高度危險，對于將毒品僅用于自己吸食的吸毒者因運輸毒品被查獲，毒品數(shù)量達到較大以上的，也可以根據(jù)案件具體情況以運輸毒品罪定罪處罰。另外，如果有證據(jù)證明吸毒者系受雇傭運輸毒品、職業(yè)運輸毒品的，應(yīng)當(dāng)以運輸毒品罪定罪處罰。

（作者系最高人民檢察院第二檢察廳檢察官）