案例

2024年8月，董某某在明知右美沙芬已被列入第二類精神藥品目錄的前提下，為獲取利益，將“氫溴酸右美沙芬片”出售給吸毒人員曹某和趙某。據(jù)統(tǒng)計(jì)，董某共銷售“氫溴酸右美沙芬片”22盒（共計(jì)528片，每片15mg），銷售價(jià)格為人民幣15元，共獲利203.5元。2024年12月18日，吉林省長春市九臺區(qū)人民法院對該案作出一審判決，認(rèn)為被告人董某某明知右美沙芬是國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的精神藥品仍販賣給吸毒人員，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪，因董某某到案后如實(shí)供述自己的罪行，可從輕處罰，家屬代為上繳違法所得，可以酌情從輕處罰，判處董某某有期徒刑6個(gè)月，并處罰金人民幣5000元。 

（案例來源：威科先行·法律信息庫）

非法出售麻醉藥品、精神藥品的行為，在當(dāng)前有擴(kuò)張蔓延的趨勢。一方面，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展促進(jìn)了藥物使用流轉(zhuǎn)，為了保障病患的需要，立法者對明確有治療訴求的個(gè)人行為做了除罪化處理；但另一方面，一部分藥品本身又具有成癮性，濫用可能導(dǎo)致吸毒成癮，進(jìn)而危害身心健康及社會秩序。如何在二者之間尋求平衡，既保障正常的醫(yī)療目的，又盡可能防止藥品產(chǎn)生濫用而滋生危害，成了司法實(shí)踐中較為棘手的問題。董某某購買精神藥品又出售給吸毒人員一案判決（[2024]吉0113刑初491號）體現(xiàn)了“涉毒必懲”的毒品犯罪治理立場，從中也可看出在類似情形中犯罪行為司法認(rèn)定的條件。

本案涉案藥物右美沙芬是國家管制的第二類精神藥品，在2024年7月1日列入管制前后發(fā)生的行為可能存在跨法犯的問題。由于董某某被追訴的行為發(fā)生在8月，且董某某供述知曉右美沙芬的管制情形，對其追究刑事責(zé)任沒有適用法律上的障礙。按照案發(fā)時(shí)適用的《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例（2016年）》（以下簡稱《條例》）第4條的規(guī)定，國家對精神藥品實(shí)行管制，除另有規(guī)定的之外，任何單位、個(gè)人不得進(jìn)行精神藥品的實(shí)驗(yàn)研究、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、儲存、運(yùn)輸?shù)然顒?dòng)。但是，對于第二類精神藥品，《條例》在管制強(qiáng)度上略有差異，根據(jù)其第31條的規(guī)定，第二類精神藥品可以“經(jīng)所在地設(shè)區(qū)的市級藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，在實(shí)行統(tǒng)一進(jìn)貨、統(tǒng)一配送、統(tǒng)一管理的藥品零售連鎖企業(yè)”進(jìn)行零售。而違反藥品管理?xiàng)l例并不意味著必然構(gòu)成犯罪，上述禁止性規(guī)范僅僅是在藥品行政管理層面制定的規(guī)則，構(gòu)成犯罪則需要在刑法中確立明確的認(rèn)定規(guī)則。2023年《全國法院毒品案件審判工作會議紀(jì)要》第二部分第三條規(guī)定，“確有證據(jù)證明出于治療疾病等相關(guān)目的，違反有關(guān)藥品管理的國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，不以毒品犯罪論處”。本案中涉案的右美沙芬片具有醫(yī)療用途，是依規(guī)合法生產(chǎn)并在醫(yī)院開具的，這就意味著，認(rèn)定嫌疑人的行為是否構(gòu)成販賣毒品，需要從主觀目的以及客觀用途兩個(gè)方面展開判斷。

在本案中，嫌疑人董某某大量買入右美沙芬片且進(jìn)行轉(zhuǎn)賣，其行為有促進(jìn)精神藥品流入非法渠道的可能性，但仍不能排除其行為可能會用于醫(yī)療目的。客觀來看，目前有一部分患者并沒有到醫(yī)院開具處方，或者即便有處方但不在醫(yī)院購藥，又或可以開具處方但市面上沒有正規(guī)生產(chǎn)或進(jìn)口的藥物。此外，有些患者出于隱私等目的，不希望其服用精神藥品的行為被記錄或發(fā)現(xiàn)，因此冒用他人名義、個(gè)人私下交易精神藥品的現(xiàn)象并不罕見。這些行為即便違反了藥品管理規(guī)定，但仍具有合法的醫(yī)療目的，不能徑行認(rèn)定為犯罪。根據(jù)2023年《全國法院毒品案件審判工作會議紀(jì)要》的規(guī)定，“明知是走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員，而向其販賣國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰”。本案中所涉及的右美沙芬作為剛受到管制的麻精藥品，在司法認(rèn)定時(shí)更需謹(jǐn)慎。從案情可以看出，董某某在明知被列管而買入右美沙芬后，不僅轉(zhuǎn)售給吸毒人員，還牟取了遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常售價(jià)的利益，從主觀目的和客觀行為表現(xiàn)來看，其符合販賣毒品罪的犯罪構(gòu)成。      

在“吳明強(qiáng)、黃桂榮等非法經(jīng)營案”（《刑事審判參考》第1057號）中，司法機(jī)關(guān)確立了非法銷售國家管制的精神藥品認(rèn)定為販賣毒品罪的必要條件。在該案中，吳名強(qiáng)、黃桂榮以牟利為目的，在沒有依法取得藥品生產(chǎn)、銷售許可的情況下，非法生產(chǎn)銷售鹽酸曲馬多等藥物。涉案藥物曲馬多，也是第二類精神藥物，司法機(jī)關(guān)首先認(rèn)為，“根據(jù)刑法第357條和禁毒法的有關(guān)規(guī)定，毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。據(jù)此，《麻醉藥品和精神藥品品種目錄（2013年版）》中列舉的121種麻醉藥品和149種精神藥品依法均可認(rèn)定為毒品”，但同時(shí)也指出，“臨床上也在使用的精神藥品，與常見的鴉片、海洛因、甲基苯丙胺等毒品還是有所不同，特別是成癮性、危害性相對較低的第二類精神藥品，其同時(shí)具有毒品和臨床藥品的雙重性質(zhì)。鹽酸曲馬多藥片屬于第二類精神藥品，目前在我國市場上仍然流通，藥店里也能買到，只是對其實(shí)行嚴(yán)格的管理。作為毒品，鹽酸曲馬多藥片可能被吸毒者吸食，或者在缺少海洛因、甲基苯丙胺時(shí)被犯罪分子作為替代品使用，但當(dāng)以醫(yī)療等目的被生產(chǎn)、加工、使用時(shí)，它的本質(zhì)仍然是藥品。故實(shí)踐中對于非法生產(chǎn)、銷售鹽酸曲馬多的行為如何定罪處罰還需謹(jǐn)慎”。因此，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，“對于臨床上使用的國家管制的麻醉藥品、精神藥品，在有證據(jù)證明確實(shí)作為毒品生產(chǎn)、銷售的才涉嫌毒品犯罪”，也就是1.被告人明知所制造、販賣的是麻醉藥品、精神藥品，并且制造、販賣的目的是將其作為毒品的替代品，而不是作為治療所用的藥品；2.麻醉藥品、精神藥品的去向明確，即毒品市場或者吸食毒品群體；3.獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常藥品經(jīng)營所能獲得的利潤。

具體到本案，董某某大量買入右美沙芬進(jìn)行轉(zhuǎn)賣，且明知國家對右美沙芬的管制情形，說明其對該藥物的屬性有充分的了解，知曉其有毒品屬性；其購買右美沙芬片后將其轉(zhuǎn)售給吸毒人員，符合明知去向?yàn)槲救藛T仍舊販賣的條件；而轉(zhuǎn)賣22盒528片這一數(shù)量，即便獲利的絕對數(shù)額并不大，但具體到每一單位劑量，仍舊遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出右美沙芬作為藥物的售價(jià)，明顯獲得了遠(yuǎn)超正常藥品經(jīng)營所能獲得的利潤。

由此可見，法院作出販賣毒品罪的認(rèn)定符合規(guī)范性文件和指導(dǎo)案例的精神。但同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)看到，涉及合法使用的麻醉藥品、精神藥品的案件情形都較為復(fù)雜，需要審慎處理，特別是在證據(jù)和行為認(rèn)定的場合，既需要保障刑法的正確適用，也應(yīng)參酌合理的醫(yī)療需求。

（作者系中國人民公安大學(xué)偵查學(xué)院教授）