西南政法大學法學院 李崇濤
毒品交易的法律關系一般是在買賣雙方之間探討，涉罪居間交易毒品行為則有第三方參與并發(fā)揮特定作用，行為性質更為復雜。關于后者如何定性處理，我國刑法缺乏明確規(guī)定，“兩高”及公安部在1988年《關于向他人出賣父輩、祖輩遺留下來的鴉片以及其他毒品如何適用法律的批復》（已廢止）、1994年《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》（已廢止）、2000年《南寧會議紀要》（已廢止）和2008年《大連會議紀要》、2012 年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》、2015年《武漢會議紀要》中，逐步提出了較為細化的處理意見。
從實踐情況來看，現行規(guī)范性文件為辦案工作提供了一定指引，但也存在理解、適用爭議。比如，前述規(guī)范性文件先后提到了“居間介紹買賣毒品”“居中倒賣毒品”“代購毒品”“代賣毒品”等居間交易毒品行為，并對“居中倒賣者”和“居間交易者”的性質、特征作出了一定概括，但在實踐中，除了“代賣毒品”的行為特征較為明確外，“居間介紹買賣毒品”“居中倒賣毒品”“代購毒品”等行為有何特點、如何區(qū)分，則存在較多認識分歧。又如，代購毒品者有的作用大（代購者主導型）、有的作用?。ㄍ匈徴咧鲗停?，是否應當區(qū)別處理？再如，對于居間交易者“蹭吸”毒品的，是否認定構成“牟利”進而認定為販賣毒品？
實務部門和學界圍繞上述問題開展了一定探討，提出了一些觀點，但還存在一定欠缺：一是多限于簡單的概念化、形式化對比，但未切中要害。如，在區(qū)分“居間介紹”“居中倒賣”毒品行為時普遍提到，前者獲得的利益是“酬勞”而后者獲得的利益是“差價”，前者不是獨立交易方而后者都是獨立交易方，但實踐中恰恰是“得酬勞”“吃差價”難以辨別，居間者是否屬于獨立一方難以辨明。二是所作探討往往普遍性有余，但針對性不足。如，在區(qū)分“居間介紹買賣”“代購”毒品行為時普遍提出，前者“通?！薄巴薄耙话恪倍际琴I賣雙方原本認識，以及交易過程中買賣雙方直接持有毒品，但實踐中容易混淆并產生定案爭議的恰恰是有關行為存在交叉屬性的特殊情況。三是對各類居間交易毒品行為缺乏整體研判。如，對代購行為區(qū)分了“托購者主導型”和“代購者主導型”，但是后者的情況又與“居間介紹購買毒品”的行為存在類似之處，二者有無區(qū)別、如何區(qū)分，卻未進一步探討。
為更好適用現行規(guī)范性文件的有關意見，有必要系統構建多種居間交易毒品行為的分類體系，以便實踐辦案能夠明確區(qū)分不同居間交易毒品行為并予定性。事實上，除自行種植提煉毒品或自行制造毒品再予出售的情況外，實踐中販賣毒品的行為均系“買進后賣出”，整體來看都存在交易三方的身影。為此可以對相關毒品交易行為作以下分類，并視有關行為的實質，分別定性處理：
第一，“獨立販賣”毒品，應系以販賣為目的而非法收買毒品，以及“手中有貨，得到求購信息后非法銷售毒品”的行為，獨立構成販賣毒品罪（所謂“獨立”，是指行為人不和其上家成立共犯，下同）。按照傳統觀點，“販賣毒品”是指有價轉讓毒品，行為人有無賺錢牟利，以及所持毒品原本用于待售還是吸食均在所不問。
第二，“居中倒賣”毒品，應系“手中無貨，得到求購信息后購入毒品并予出售牟利”的行為，獨立構成販賣毒品罪。其中，“購入”毒品既包括行為人獨立持有、控制毒品的“直接購入”，也包括行為人遙控指揮交易取貨而未經手毒品實物的“間接購入”。需要說明的是，不牟利者，即在得到求購信息后才去取得毒品并予原價轉讓的，視情況不同，應分別在下述“代賣”“代購”或“居間介紹買賣”毒品的范疇內進一步定性。
第三，“代賣”毒品，應系“經人授意，幫助他人有償轉讓毒品”的行為。代賣人必須一度獨立持有、控制涉案毒品，包括“日常持貨而代賣”和“臨時拿貨代賣”兩種行為方式。其法律性質有二：一是沒有牟利的，與出售毒品者共同構成販賣毒品罪；二是從中牟利的，屬于借“代賣”之名行“獨立販賣”（日常持貨者）、“居中倒賣”（臨時拿貨者）之實，獨立構成販賣毒品罪。
第四，“代購”毒品，應系“手中無貨，得到求購信息后幫忙購入毒品并轉交求購者”的行為。代購者必須一度獨立持有、控制所購毒品，其法律性質有四：一是行為人以牟利為目的實施“代購”行為的，屬于借“代購”之名行“居中倒賣”之實，獨立構成販賣毒品罪。二是行為人明知他人實施販賣毒品等其他毒品犯罪而為之“代購”的，屬于借“代購”之名行幫助犯之實，與購買者構成共同毒品犯罪。第三、第四種情況，是行為人不以牟利為目的，且至少其主觀上認為所購毒品是用于他人吸食的，屬于純正的“代購”。其中，“托購者主導型”的代購者不構成犯罪。關于“代購者主導型”的代購行為，筆者認為，一方面，鑒于此時的代購者對毒品流通起到了重要作用，而且毒品買家心目中就是把代購者看作毒品賣家，所以對代購者的處理應與“托購者主導型”有所區(qū)別；但是另一方面，鑒于“居間介紹購買毒品”同樣可能是居中交易者提供貨源從而對毒品流通起到重要作用，而按照《武漢紀要》的意見，居間介紹購買者可以不認定為販賣毒品罪，這就導致如果將“代購者主導型”作為獨立販賣毒品予以處罰，總體不夠平衡。因此，可考慮將“代購者主導型”的代購者作為販毒者的共犯，并視前者在個案中的地位、作用予以量刑處罰。
第五，“居間介紹買賣”毒品，應系“傳遞信息、幫助聯絡、促成買賣雙方交易毒品”的行為。居間介紹人必須不曾獨立持有、控制毒品，否則視情況應直接歸為“代賣”“代購”或“居中倒賣”（前述“直接購入型”）毒品。其法律性質有四：從中牟利的，是借“居間介紹買賣”之名行“居中倒賣”（前述“間接購入型”）之實，獨立構成販賣毒品罪；沒有牟利的，則可能與購買者共同構成販賣毒品罪，或與出售者共同構成販賣毒品罪，以及不構成販賣毒品罪（《武漢紀要》對此有具體意見，本文不再贅述）。
第六，“牟利”，應系“通過交易毒品而直接牟取金錢和其他能夠以金錢衡量的物質利益”。所謂“直接”，是指牟取的利益源自毒品交易本身。如果行為人是為了讓吸毒者在自己開的麻將館、游戲廳持續(xù)娛而幫消費者“代購”“居間介紹買賣毒品”，則屬于間接獲取利益，不構成毒品犯罪語境中的“牟利”。所謂“金錢和其他能夠以金錢衡量的物質利益”，即所牟之利不限于現金或虛擬貨幣。因此，居間交易毒品過程中加價銷售毒品的，在交通、食宿等必要開銷外收取“介紹費”“勞務費”的，以及收取毒品作為酬勞的，均屬于前述語境下的“牟利”。易言之，居間交易毒品過程中“蹭吸”毒品、收取毒品后贈予他人的行為，與收取毒品后販賣的行為一樣，都屬于“牟利”。當然，是否認定行為人“牟利”還是要放到交易標的下來看。如果行為人居間介紹買賣或代購的是大宗毒品，但只獲取了“被請吃便餐”的蠅頭小利，從罪責刑適應的原則出發(fā)，就不宜認定行為人“牟利”。