文/賈曉文 張亞男 韓  曦

對于行為人不知情販賣假毒品行為如何定性的問題，最高人民檢察院于1991年4月2日《關(guān)于販賣假毒品案件如何定性問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）中指出，不知情販賣假毒品成立販賣毒品罪，但該《批復(fù)》已于2013年1月18日被廢止。最高人民法院《關(guān)于適用〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）與《批復(fù)》的立場相同，規(guī)定不知情販賣假毒品的行為應(yīng)當(dāng)被認定為販賣毒品罪（未遂） ，但該《解釋》針對的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》已于《中華人民共和國禁毒法》施行之日同時廢止，現(xiàn)已失效。

我國現(xiàn)行有效的法律文件中，沒有關(guān)于販賣假毒品案件的規(guī)定或解釋。

隨著刑法理論的深入發(fā)展，當(dāng)前刑法學(xué)界對于販賣假毒品行為是否成立販賣毒品罪仍存在爭議。反對者認為，販賣假毒品行為沒有實質(zhì)的法益侵害，假毒品也不符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件，因而不構(gòu)成犯罪。

在司法實踐中該如何區(qū)分不同情形判斷罪與非罪？本文僅以王某某販賣毒品案為例，對不知情販賣假毒品中的一種類型進行司法界定。筆者認為，在司法實踐中，不知情販賣假毒品行為可能存在不同的客觀表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為時的客觀事實對具體的情況分別予以分析，考察行為時具有這些客觀因素的可能性以及客觀因素與侵害結(jié)果的關(guān)聯(lián)性。如果不會造成法益侵害，仍然應(yīng)當(dāng)認定為不能犯。

析理：王某某販賣毒品罪為何成立

2020年1月4日13時許，被告人王某某經(jīng)與李某某微信聯(lián)系后，約定向李某某出售可疑白色物品1包，并將上述物品放置于河北省三河市某小區(qū)內(nèi)消防栓上。當(dāng)日下午，李某某在上述位置取得該可疑物。后李某某將可疑物上繳民警（經(jīng)鑒定檢出芐基異丙胺，凈重0.3克），同日，民警在王某某的居住地將王某某抓獲歸案，并自其身上及居住地內(nèi)共起獲白色晶體13包（經(jīng)鑒定均檢出甲基苯丙胺，共計凈重8.07克）。

被告人王某某到案后供稱，其賣給李某某的物品系冰毒，是王某某從淘寶上搜索“輔料”或者“食品添加劑”購買的，購買價格為1400元人民幣2個。另依據(jù)北京市公安司法鑒定中心鑒定負責(zé)人的證言，本案中涉及的芐基異丙胺為非毒品，對人不具有成癮性，該物質(zhì)為普通化學(xué)品，從外觀上與甲基苯丙胺高度類似，不易區(qū)分。

本案中，王某某從主觀上看具有實施販賣毒品行為意圖，但從客觀上其行為所指向的犯罪對象并不存在，因此并未造成實質(zhì)侵害。案件的爭議焦點在于毒品犯罪的危險性是否實際產(chǎn)生，被告人王某某的行為如何認定，其販毒行為是否完成。

（一）王某某具有販賣毒品罪的主觀故意

成立販賣毒品罪，行為人應(yīng)當(dāng)具有明知及希望或放任危害結(jié)果發(fā)生的主觀故意。行為人一方面需要認識到販賣的對象為毒品，另一方面需要認識到其行為必然促成毒品交易的實現(xiàn)，違反國家毒品管理制度，進而導(dǎo)致毒品流入社會，危害公眾健康的結(jié)果。

本案中，王某某經(jīng)與李某某聯(lián)系，后將自認為是冰毒的白色物品以扔包方式交付李某某，雖然王某某實際販賣的是不含任何毒品成分的假毒品，但由于其主觀上認為交易物品系冰毒，從其獨立認知的主觀角度出發(fā)，其具有販賣毒品罪的主觀故意。

（二）王某某實施了販賣“毒品”的客觀行為

刑事責(zé)任的評價關(guān)鍵在于客觀的行為及其產(chǎn)生的危害 ，如果行為人僅有販賣毒品的意思，沒有實施任何的行為，則無論其主觀故意指向的毒品是真是假，都無法被刑法所規(guī)制。

販賣假毒品的情形，必須是行為人意志所控制的行為，才能成為刑法評價范圍內(nèi)的行為，否則有主觀歸罪之嫌。本案中，王某某先通過微信與李某某進行聯(lián)系，在毒品交易前約定交易的時間地點，收取李某某支付的人民幣800元，并為逃避偵查使用“東西”“一個”等代稱對交易的毒品種類及數(shù)量進行約定。在毒品交易方式上，使用“扔包”這種隱蔽性強、不易被察覺的方式，這些行為是其在販賣毒品罪主觀故意支配下實施的犯罪行為。

（三）王某某販賣假毒品行為系由于極其偶然的原因?qū)е?/p>

經(jīng)查，民警自王某某身上起獲其隨身攜帶的4包毒品（重量從0.67至0.71克不等），及自王某某居住地起獲的9包毒品（重量從0.1克至0.71克不等），均封裝于透明塑料袋內(nèi)，符合販毒者零包販毒的特征，王某某應(yīng)當(dāng)對毒品的外觀等屬性具有一定程度的辨識能力。

王某某供稱本次交易中白色物品的來源，系其在淘寶購得，搜索“輔料”或者“食品添加劑”，從商家處能看到類似的截圖，其采用上述途徑以1400元人民幣的價格購買了2個。

依據(jù)司法辦案經(jīng)驗，王某某購買上述物品的途徑、方式具有隱秘性特征，交易價格也符合毒品交易市場上的一般價格。依據(jù)鑒定結(jié)論，王某某從淘寶購買的白色物品檢出芐基苯丙胺成分，雖芐基苯丙胺為非毒品，但其系甲基苯丙胺同分異構(gòu)體，二者分子式完全一致，且外觀上高度類似，不易區(qū)分。在此情況下，即便王某某依據(jù)自身經(jīng)驗對購得物品進行積極辨識，也難以發(fā)現(xiàn)芐基苯丙胺系假毒品。

（四）王某某的行為很大程度上具有可能造成法益侵害的危險

依據(jù)前文所述，王某某購買假毒品系由極其偶然原因?qū)е?，根?jù)客觀的因果法則，從其購買的方法、途徑及價格分析，很大程度上能夠購買到真毒品，只不過在本案中假毒品芐基苯丙胺的特殊化學(xué)屬性，偶然導(dǎo)致王某某對此不知情。王某某的行為從整體上看，存在有可能造成侵害法益的現(xiàn)實危險，并且可能性較大，偶然沒有發(fā)生危害結(jié)果的情況不應(yīng)當(dāng)否定其整體行為的危險性。因此，王某某的行為應(yīng)當(dāng)認定為販賣毒品罪。

探討：從指導(dǎo)司法實踐角度理解不能犯與未遂犯

上述案件中，認定王某某是否構(gòu)成販賣毒品罪關(guān)鍵在于厘清未遂犯與不能犯的關(guān)系，明確危險的判斷標準。不能犯始終處于主觀主義與客觀主義的更迭交替之中，對于不能犯與未遂犯的關(guān)系最終形成了各種各樣的不同學(xué)說，每一個學(xué)說都是對前面一個或幾個學(xué)說批判而形成的。

首先，抽象危險說認為，應(yīng)當(dāng)以行為人在行為當(dāng)時所認識到的事實為基礎(chǔ)，根據(jù)一般人的標準判斷是否存在客觀危險，有發(fā)生結(jié)果的危險性就是未遂犯，否則是不能犯。

依據(jù)抽象危險說，對于行為人主觀上具有犯罪意思，客觀上只要不是迷信犯（是指行為人由于極端迷信、愚昧無知而采取沒有任何客觀依據(jù)、在任何情況下都不可能發(fā)生實際危害的手段或方法來實現(xiàn)其犯罪意圖的情況）的行為，均認定為未遂犯，這就導(dǎo)致客觀上完全不可能侵犯法益的行為也成立犯罪未遂，另一方面，依據(jù)行為人的認識內(nèi)容判斷有無危險，這種結(jié)論仍然沒有跳出主觀主義的范圍，不適當(dāng)?shù)財U大了刑法的處罰范圍 。

其次，具體危險說主張應(yīng)當(dāng)同時以行為當(dāng)時一般人可能認識到的事實及行為人特別認識到的事實作為判斷基礎(chǔ)，在事前客觀判斷具體的結(jié)果發(fā)生的危險性，如危險性存在就是未遂犯，不存在則為不能犯。但對于一般人可能認識到的事實如何判斷及判斷基準的程度問題，具體危險說沒有作出認定。況且，行為是否成立未遂犯關(guān)鍵在于考察有無侵害法益的危險，對于一般人認為有危險的，客觀上可能沒有危險情形，則會擴大處罰范圍。

最后，客觀危險說認為，判斷行為是否屬于不能犯時，應(yīng)當(dāng)以行為時的客觀情況為基礎(chǔ)。這種說法的宗旨主要是在行為發(fā)生后，即事后再通過科學(xué)的因果法則，由科學(xué)一般人針對當(dāng)時的情況，去客觀評價行為人的行為是否具有法益侵害的危險性。有危險的，成立未遂犯；無危險的，就成立不能犯。通俗來說，就是站在事后理性人的觀點看行為人的行為有無危險。

客觀危險說的判斷標準并不清晰，“科學(xué)一般人”并沒有明確、具體的判斷標準。另外，客觀危險說采用事后判斷，在判斷時沒有危害結(jié)果的發(fā)生是必然的，這就導(dǎo)致有沒有侵害危險發(fā)生的行為都被認定為不能犯，過于縮小了未遂犯的處罰范圍，不利于對有客觀危險性的行為進行處罰。

基于上述客觀危險說的缺陷，很多學(xué)者提出修正的客觀危險說，從不同側(cè)面提出判斷客觀危險有無的標準。刑法學(xué)家、清華大學(xué)法學(xué)院教授張明楷進一步認為，只有當(dāng)行為人主觀上具有故意，客觀上實施的行為具有侵害法益的緊迫危險時，才能認定為犯罪未遂；行為人主觀上具有故意，其客觀行為沒有侵害法益的任何危險時，就應(yīng)認定為不能犯 。至于客觀行為是否具有侵害法益的緊迫危險，應(yīng)以行為當(dāng)時存在的一切客觀事實為基礎(chǔ)，并對客觀事實進行一定程度的抽象分析，運用客觀的因果法則進行判斷。但是，抽象化的程度也不明確，如何界定不能犯的范圍大小沒有具體標準。

不能犯的各種學(xué)說對于判斷內(nèi)容和標準上存在不同意見，雖都試圖解決理論缺陷，但都存在一些不足。筆者認為，應(yīng)當(dāng)在修正的客觀危險說基礎(chǔ)上，考察行為時存在的客觀事實，判斷行為是否可能對法益產(chǎn)生現(xiàn)實的危險，在判斷標準上，既不能僅片面考察主觀認識，也不能僅片面考察客觀結(jié)果，應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)客觀的角度對不同案件做特定的分析和比較。對客觀事實抽象化程度的把握，應(yīng)當(dāng)從具體罪名所保護的刑法法益的角度，重點考察在行為時客觀上是否對法益造成侵害或造成侵害的危險狀態(tài)。就不知情販賣假毒品行為是否成立犯罪而言，則要根據(jù)毒品來源、交易方式、行為人的辨認能力、主觀目的等方面，具體考察行為人是否造成侵害國家毒品的管理制度、公眾健康權(quán)的現(xiàn)實緊迫危險。

（作者賈曉文系北京市朝陽區(qū)人民檢察院第三檢察部主任，張亞男系朝陽區(qū)人民檢察院檢察官，韓曦系朝陽區(qū)人民檢察院檢察官助理）