裴海軍 劉慧廷

2019年5月3日至18日，代某分三次為徐某代購冰毒共28.5克，每次代購代某未從毒資中漁利，但在將毒品轉交徐某時，均要求徐某從中把其事前答應給自己的部分交還自己，代某三次共要求徐某將7.5克冰毒返交自己。

關于該案定性存在兩種意見：

第一種觀點認為，依據(jù)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（下稱《紀要》）中“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、住宿等必要開銷之外收取‘介紹費’‘勞務費’，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰”，由于沒有證據(jù)證明代某從為徐某購買到的毒品中扣留的是準備去用于販賣的，因此代某僅構成非法持有毒品罪；第二種觀點認為，雖然代某幫助徐某購買毒品未收取錢款，但其向徐某索要的7.5克冰毒市場價值較大，此數(shù)額遠超出紀要中列舉的“交通”“住宿”等必要支出，因此代某代購自身是獲利的，應認定其構成販賣毒品罪。

筆者支持第二種觀點，理由如下：

一、對《紀要》文義分析，代某截留行為實屬變相牟利。代購后收取部分毒品作為酬勞是否構成販賣毒品罪，取決于截留是否屬于“牟利”行為，而非其主觀上的“以販賣為目的”，即毒品是否能夠等同于“介紹費”“勞務費”，從毒品的自然屬性和法律屬性看，答案是肯定的。代購者截留毒品可能用于吸食，也可能用于販賣，截留的毒品具有變現(xiàn)的可能性，具有一定“價值”，符合“利”的屬性。

二、從主觀意圖分析，代某代購前已產(chǎn)生牟利意圖。其諸次為徐某代購前都要求對方收到毒品后送給自己一部分，在徐某同意這一要求后代某才同意為其代購，也就是說徐某如不同意他將失去此購毒途徑，對于一個吸食毒品成癮嚴重的人來說難以拒絕，“代購-扣留”已成為兩人之間發(fā)出要約、達成合意的“潛規(guī)則”。

三、從代某獲取冰毒的方式和次數(shù)分析，每次索要數(shù)量大且行為具有慣性。徐某在半個月內(nèi)三次找其代購，代某每次均從中扣留，其要求徐某提供給自己的冰毒數(shù)量累計達7.5克，占代購總數(shù)四分之一，結合時間、吸食量判斷，此數(shù)額超出吸毒者慣常半個月內(nèi)吸食用量，不宜認定為全部為本人吸食使用。

（作者單位：黑龍江省豐林縣人民檢察院）