我國(guó)刑法并未對(duì)代購毒品行為的認(rèn)定作出直接規(guī)定，目前對(duì)其的司法認(rèn)定主要是依據(jù)相關(guān)的司法解釋或準(zhǔn)司法解釋。然而，實(shí)踐中存在著大量代購毒品的行為，且形態(tài)較為復(fù)雜，在司法實(shí)踐中應(yīng)怎樣區(qū)分認(rèn)定呢？

代購毒品的處罰依據(jù)

代購行為在毒品犯罪中較為常見，在理論上進(jìn)行類型劃分并予以認(rèn)定也較為清晰。其一，吸食、注射毒品并不構(gòu)成犯罪（僅作行政處罰），因此幫助吸毒者代為購買僅用于吸食、注射的毒品，通常也不構(gòu)成犯罪。其二，為構(gòu)成毒品犯罪的行為人代購毒品，例如為販賣毒品的犯罪人代購毒品的，構(gòu)成相應(yīng)犯罪人的共犯。其三，若“雙向”代購，例如向吸毒者發(fā)出可代購信息，同時(shí)又向販毒者發(fā)出可代賣信息，從而實(shí)現(xiàn)毒品流通的，則成立販賣毒品罪的共犯。

這一認(rèn)定模式在數(shù)次全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要當(dāng)中也予以了確認(rèn)，但是如前所述，毒品犯罪的形態(tài)相當(dāng)復(fù)雜，實(shí)踐中出現(xiàn)的情況有很多難以依照上述處理方式予以認(rèn)定。

“牟利目的”如何認(rèn)定

在實(shí)踐工作中，較難處理的問題之一，是代購者牟利的情形。也就是代購者為吸毒者代購毒品，但從中牟利的行為，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。2000年《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第二條之（一）規(guī)定，“有證據(jù)證明行為人不是以營(yíng)利為目的，為他人代買僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定數(shù)量最低標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成犯罪的，托購者、代購者均構(gòu)成非法持有毒品罪?！边@一規(guī)定并未直接確定“營(yíng)利目的”的代購應(yīng)當(dāng)如何處理，但可以看出，不具有這一目的的，僅在“數(shù)量達(dá)到非法持有毒品”之時(shí)，認(rèn)定為非法持有毒品罪。這相當(dāng)于將“非營(yíng)利目的”的代購排除在犯罪之外，而數(shù)量超過非法持有毒品罪的最低標(biāo)準(zhǔn)，則是對(duì)代購的數(shù)量不僅僅是為吸毒者吸食而作出的合理推定。

2008年《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第一條對(duì)牟利代購作出了正面的規(guī)定，“代購者從中牟利，變相加價(jià)販賣毒品的，對(duì)代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪。”這一規(guī)定與刑法第三百五十五條所規(guī)定的非法提供麻醉藥品、精神藥品罪轉(zhuǎn)化為販賣毒品罪如出一轍，都是以牟利目的作為行為性質(zhì)轉(zhuǎn)化的要件，但是對(duì)于“何為牟利和變相加價(jià)”并未解釋，在實(shí)踐中出現(xiàn)的“分享吸毒”等行為是否能夠定性為“牟利”，引起了較大爭(zhēng)議。因此2015年《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《武漢會(huì)議紀(jì)要》）第二條之（一）規(guī)定，“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取‘介紹費(fèi)’‘勞務(wù)費(fèi)’，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為從中牟利，屬于變相加價(jià)販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰?！边@一規(guī)定將“變相加價(jià)”解釋為物質(zhì)性利益，且限于“必要開支之外”。

可見司法解釋一步步將“代購”行為予以了規(guī)范化，不具牟利目的為吸毒者代購僅用于吸食的毒品，可以排除犯罪；以牟利為目的或者變相加價(jià)的，代購者構(gòu)成販賣毒品罪；而超出吸食數(shù)量之外的代購，則構(gòu)成非法持有毒品罪。

處于運(yùn)輸過程中的代購如何認(rèn)定

刑法第三百四十七條規(guī)定了運(yùn)輸毒品罪，這一罪名的立法原意在于為販賣毒品等行為兜底，從而使毒品犯罪的刑事法網(wǎng)更加嚴(yán)密，為嚴(yán)厲打擊毒品犯罪提供規(guī)范保障。因此運(yùn)輸毒品罪也需要有一定的流通目的，以區(qū)分非法持有毒品罪。在實(shí)踐中，具有毒品流通高度蓋然性的行為方可成立運(yùn)輸毒品罪，一般是以販賣等行為難以證明而“降檔”認(rèn)定的。但是這就有一個(gè)問題，處于運(yùn)輸過程中的代購且超過推定吸食數(shù)量的，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？

在一般的代購行為當(dāng)中，超過刑法三百四十八條非法持有毒品罪最低數(shù)量的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法持有毒品罪，這一定性的依據(jù)在于，超過非法持有毒品罪最低數(shù)量的，已經(jīng)無法推定為“僅供吸毒者吸食”，具有促進(jìn)毒品非法流通的可能性，但還不具有販賣等行為所具備的促進(jìn)毒品非法流通的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。但是如果通過運(yùn)輸?shù)姆绞竭M(jìn)行代購，此時(shí)行為應(yīng)當(dāng)如何定性？對(duì)此，司法解釋一直都沒有給出具體的意見。例如行為人在外地代購毒品并進(jìn)行運(yùn)輸，毒品數(shù)量較大，此時(shí)行為人將此解釋為給吸毒者代購，似乎以非法持有毒品罪定性有放縱犯罪之嫌。2015年《武漢會(huì)議紀(jì)要》首次對(duì)這一現(xiàn)象的認(rèn)定進(jìn)行了明確，也就是“行為人為吸毒者代購毒品，在運(yùn)輸過程中被查獲，沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，對(duì)托購者、代購者以運(yùn)輸毒品罪的共犯論處?！边@一規(guī)定作出了更為激進(jìn)的推定，將托購和代購者都處以運(yùn)輸毒品罪。司法實(shí)踐中很難將此情形與運(yùn)輸毒品區(qū)隔開來，其行為在外觀上與運(yùn)輸毒品罪別無二致，只是在行為人的供述上有所差異，行為人若供述其是代購，則按照以往的司法解釋，只能認(rèn)定為非法持有毒品罪。非法持有毒品罪的法定刑與運(yùn)輸毒品罪相比輕緩很多，為防止犯罪嫌疑人只需要作出相應(yīng)供述，就可以獲得較輕的處罰，司法解釋直接以“數(shù)量較大”作為推定的條件，將其認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪。當(dāng)然，運(yùn)輸毒品罪的裁量與其他毒品犯罪略有差異，可以在量刑的環(huán)節(jié)再予以具體裁量，以此既保障法律的權(quán)威，不以供述作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，也可以相對(duì)保障行為人的權(quán)利，不會(huì)因法律推定而獲得與其行為不相匹配的刑罰。

（作者系中國(guó)人民公安大學(xué)副教授包涵）