代購(gòu)，顧名思義就是幫助他人購(gòu)買。在毒品犯罪中，廣義上的代購(gòu)行為包括幫助他人購(gòu)買僅用于吸食的毒品的行為以及明知他人販賣毒品仍然幫助他人購(gòu)買毒品的行為，后一種情況無(wú)論是依據(jù)共同犯罪的理論還是從毒品犯罪的立法原意及相關(guān)司法解釋理解都能夠認(rèn)定為販賣毒品罪，而關(guān)于代購(gòu)行為是否構(gòu)成犯罪的爭(zhēng)議都集中于前一種情形，也就是筆者下文討論的狹義的毒品代購(gòu)行為。由于購(gòu)買少量毒品的行為不被認(rèn)定為刑事犯罪，所以原則上單純幫助吸毒者代為購(gòu)買少量毒品的行為被認(rèn)定為購(gòu)毒行為，同樣不認(rèn)定為犯罪。但是現(xiàn)實(shí)往往是復(fù)雜的，在具體個(gè)案的認(rèn)定上，對(duì)于代購(gòu)行為的認(rèn)定影響到行為人是否構(gòu)成販賣毒品罪、運(yùn)輸毒品罪、非法持有毒品罪及是否構(gòu)成刑事犯罪。筆者站在司法實(shí)踐的角度，就毒品代購(gòu)行為認(rèn)定的特點(diǎn)與難點(diǎn)進(jìn)行剖析。

司法實(shí)踐中毒品代購(gòu)認(rèn)定的難點(diǎn)

（一）認(rèn)定代購(gòu)方式的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

不同的司法者對(duì)行為人的行為是否構(gòu)成代購(gòu)會(huì)有不同的觀點(diǎn)和判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一方面源于無(wú)法以完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)精確、詳盡地解釋“代購(gòu)”一詞的含義，采用文義解釋、目的解釋、擴(kuò)大或限縮解釋都會(huì)使判斷的標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)變化；另一方面是由毒品交易活動(dòng)，尤其是多方之間的毒品交易活動(dòng)的復(fù)雜性導(dǎo)致的。根據(jù)對(duì)實(shí)務(wù)辦理的毒品代購(gòu)案件的分析，筆者將涉案人員分為三類，分別為：提出購(gòu)買毒品要求的人（以下簡(jiǎn)稱需毒者）、具體購(gòu)買毒品的人（以下簡(jiǎn)稱行為人）、出賣毒品的人（以下簡(jiǎn)稱販毒者），區(qū)分上述三者不同的關(guān)系和不同的交易方式，該類案件中被認(rèn)定為代購(gòu)毒品最多的是在需毒者同樣認(rèn)識(shí)販毒者的情況下，行為人代為購(gòu)毒且沒(méi)有抽資的情形。但對(duì)于需毒者不認(rèn)識(shí)販毒者、行為人額外收取“跑腿費(fèi)”、行為人從經(jīng)手的毒品中“抽頭”等情形，司法者對(duì)于是否構(gòu)成代購(gòu)會(huì)出現(xiàn)相左的認(rèn)定意見(jiàn)。

（二）認(rèn)定牟利情節(jié)的觀點(diǎn)不統(tǒng)一

這主要體現(xiàn)在認(rèn)定是否有牟利以及對(duì)代購(gòu)中的牟利情節(jié)是否影響構(gòu)成販賣毒品罪的觀點(diǎn)不統(tǒng)一。第一，對(duì)于何種情節(jié)能夠認(rèn)定為牟利的標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)多樣化。從字面上理解，牟利即謀取利益、獲得好處，意味著行為人在為需毒者向販毒者購(gòu)買毒品的過(guò)程中借機(jī)滿足了自己的利益。從這個(gè)角度理解，行為人只要在該過(guò)程中獲得好處，就似乎可以理解為牟利。受清華大學(xué)法學(xué)院教授張明楷觀點(diǎn)影響，實(shí)務(wù)中主流觀點(diǎn)認(rèn)為行為人“蹭吸”的行為不能被認(rèn)定為牟利，但在代購(gòu)中對(duì)毒品“抽頭”又往往被認(rèn)定為牟利。另外還有觀點(diǎn)認(rèn)為行為人從需毒者處取得合理的交通費(fèi)、聯(lián)絡(luò)費(fèi)或其他代購(gòu)所需支出不應(yīng)當(dāng)視為牟利，但何種標(biāo)準(zhǔn)可以視為合理卻不易判斷：同城代購(gòu)中收取 50 元車費(fèi)是否合理？若收取了 100 元是否又不合理從而認(rèn)定牟利？以上問(wèn)題給司法者在認(rèn)定上設(shè)置了主觀的障礙，進(jìn)而會(huì)出現(xiàn)不同司法主體作出不同判斷，從而導(dǎo)致同案不同判的情況。第二，對(duì)于代購(gòu)中的牟利情節(jié)是否影響販賣毒品罪的認(rèn)定，部分觀點(diǎn)認(rèn)為代購(gòu)中是否牟利不影響對(duì)販賣毒品罪的認(rèn)定，能否認(rèn)定為販賣毒品罪還是要看行為人在毒品交易中的影響和地位，畢竟根據(jù)法律規(guī)定，販賣毒品行為即使不牟利，單純收取相等對(duì)價(jià)也構(gòu)成本罪，但相反觀點(diǎn)認(rèn)為，毒品代購(gòu)行為與普通販毒不同，必須有牟利才能構(gòu)成販賣毒品罪，因?yàn)槿绻麤](méi)有牟利情節(jié)，那么代購(gòu)僅僅是購(gòu)毒行為的延伸，行為人僅僅是需毒者的“工具人”，應(yīng)當(dāng)與需毒者處在同樣的法律地位中，故不應(yīng)認(rèn)定為販毒者。

（三）認(rèn)定構(gòu)成代購(gòu)的證明標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

在司法實(shí)踐中，由于毒品犯罪者的再犯可能性高，受過(guò)刑事處罰的人或多或少對(duì)相關(guān)法律和解釋有所了解，導(dǎo)致這一群體反偵查、反審查意識(shí)較強(qiáng)。近年來(lái)犯罪嫌疑人辯稱自己系單純?yōu)樗舜?gòu)的比例明顯增加。在行為人提出辯解后，如何對(duì)現(xiàn)有證據(jù)及后續(xù)調(diào)取的證據(jù)進(jìn)行分析、研判，從而決定采信行為人的辯解，還是采信與其相反的言辭證據(jù)，如需毒者（舉報(bào)人）的證言，成為司法者面臨的難題。部分司法者對(duì)于案件中行為人提出的沒(méi)有任何證據(jù)證明也沒(méi)有證據(jù)證否的代購(gòu)“幽靈抗辯”，往往以“存疑有利于被告人”為理由予以認(rèn)定，從而影響案件的處理。部分司法者對(duì)于認(rèn)定代購(gòu)或者牟利的證據(jù)要求過(guò)于刻板，以至于出現(xiàn)要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查從行為人住處到毒品交易處再到需毒者住處的打車費(fèi)用是多少等要求，不僅不利于偵查工作的進(jìn)一步展開(kāi)，即使查明也對(duì)證明案情沒(méi)實(shí)質(zhì)幫助。簡(jiǎn)言之，證明標(biāo)準(zhǔn)主觀化束縛了司法者的手腳，也干擾了正常的證據(jù)判斷。

解決毒品代購(gòu)認(rèn)定難點(diǎn)的切入點(diǎn)

對(duì)于上述難點(diǎn)，最好的解決辦法就是回歸本源，從立法原意、設(shè)定罪名保護(hù)的法益、偵查手段的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)等角度，最大限度地做到在毒品犯罪的辦理中不枉不縱、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，在嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的同時(shí)保障人權(quán)。

（一）準(zhǔn)確認(rèn)定行為人的地位

行為人是否能夠被認(rèn)定為代購(gòu)者，以及是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為販賣毒品罪、運(yùn)輸毒品罪、非法持有毒品罪，歸根結(jié)底要看行為人在毒品交易中起到的作用和具體的地位。

第一，根據(jù)行為人對(duì)毒品在社會(huì)上流通起到的作用考量。

所謂代購(gòu)，即替他人購(gòu)買，在販賣毒品中，除了種毒者、制毒者本身販毒之外，其他販毒者的毒品來(lái)源均為從他人手中購(gòu)入，然后再出賣給其他需要毒品的買家，那么從宏觀上來(lái)看，這種販毒者也都是代他人購(gòu)買毒品的代購(gòu)者，只不過(guò)大部分時(shí)候行為人在購(gòu)買毒品后還不知道具體的買家是誰(shuí)，只知道自己有許多潛在的買家等待發(fā)掘和聯(lián)絡(luò)。顯然這種情況就不能以代購(gòu)為理由將少量的販賣毒品行為出罪化，因?yàn)檫@種行為其本身就是毒品交易的一環(huán)，對(duì)于毒品在社會(huì)上的流通和傳播起到了至關(guān)重要的作用，也是立法重點(diǎn)打擊的法益破壞者。

第二，以行為人與需毒者關(guān)系更近的模式考量。

在典型的行為人無(wú)罪的模型中，需毒者與販毒者已經(jīng)就毒品交易達(dá)成了合意，然后指派行為人代自己去和販毒者進(jìn)行具體的“一手交錢、一手交貨”的毒品交易，再將毒品帶回給需毒者。這種模式下，行為人的行為是需毒者購(gòu)毒的延伸助力，在交易中與需毒者屬于同一陣營(yíng)，如進(jìn)行的毒品交易未達(dá)到非法持有毒品要求的量，也沒(méi)有進(jìn)行走私、運(yùn)輸毒品行為的，的確應(yīng)作無(wú)罪化處理。但實(shí)踐中的情況要更加復(fù)雜，筆者認(rèn)為在下列情況下，可以認(rèn)定行為人與需毒者處于同一考量地位：販毒者設(shè)置了最少購(gòu)毒量要求，行為人與需毒者共同出資購(gòu)毒，由行為人具體購(gòu)買的；行為人有吸毒需要、認(rèn)識(shí)販毒者但是無(wú)錢買毒，需毒者向行為人買毒，行為人同需毒者商定可以代購(gòu)但是自己要“蹭吸”的，等等。在上述模式下，行為人本身也是需毒者，或需毒者的幫助者，其行為本質(zhì)即購(gòu)買毒品，不具有販賣毒品的主觀故意。

第三，以行為人與販毒者關(guān)系更近的模式考量。

該模式行為人的地位與販毒者聯(lián)系更為緊密，一種為事先從制毒者或上游販毒者處收購(gòu)、囤積毒品再加價(jià)賣出牟利或在急需用錢、滿足其他目的時(shí)平價(jià)、降價(jià)賣出，在這種情況下，行為人本身構(gòu)成了毒品販賣鏈條上的一環(huán)，與上家販毒者僅有上下游的區(qū)別，二者均為販賣毒品的主體，行為人構(gòu)成販賣毒品罪。還有一種情況是行為人明知販毒者處有毒品待銷售，后主動(dòng)幫助販毒者聯(lián)系需毒者，或偶然結(jié)交需毒者后幫助需毒者與販毒者牽線搭橋。筆者認(rèn)為這種情況下行為人系販賣毒品的居間介紹者，無(wú)論其是否牟利，均損害了相關(guān)法益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪的共犯。

（二）中立代購(gòu)行為人的行為性質(zhì)認(rèn)定

實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議最大的就是對(duì)中立代購(gòu)行為人行為性質(zhì)的認(rèn)定，其模型為需毒者聯(lián)系行為人購(gòu)買毒品，行為人尋找毒源并購(gòu)毒（未牟利）后將毒品交予需毒者，或需毒者聯(lián)系行為人幫助購(gòu)買毒品，行為人尋找毒源并墊資購(gòu)毒后將毒品交予需毒者，需毒者再交予行為人與墊資等額的款項(xiàng)。面對(duì)這種模式，不少司法者認(rèn)為行為人的行為沒(méi)有脫離代購(gòu)行為的本質(zhì)，其出于幫助的目的自行尋找毒源，沒(méi)有超出其與需毒者之間托購(gòu)與代購(gòu)的委托關(guān)系，并且沒(méi)有牟利，不應(yīng)認(rèn)定為販毒。但是筆者不同意上述觀點(diǎn)，盡管行為人沒(méi)有牟利，但該模式下其行為的社會(huì)危害性顯而易見(jiàn)，同販賣毒品的行為一樣，也侵害了社會(huì)管理秩序、增加了毒品流通的可能性。

在湖南省婁底市婁星區(qū)法院判處的聶某販賣毒品案中，法官給出了充分的認(rèn)定理由。聶某受到他人委托后，先后六次在未加價(jià)的情況下幫助購(gòu)買冰毒，后以販賣毒品罪被判處 有 期徒刑四年二個(gè)月，法院認(rèn)為：聶某的行為顯著增大了毒品交易完成的可能性，擴(kuò)大了毒品在社會(huì)的流轉(zhuǎn)面，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，其在購(gòu)毒者和販毒者的中間位置予以撮合，既幫 助購(gòu)買毒品，又幫助販賣毒品，在毒品交易中具有無(wú)法替代的重要作用。因此，聶某的行為 不再是代購(gòu)毒品的行為，應(yīng)以販賣毒品罪追究刑事責(zé)任。筆者同意婁星區(qū)法院的這個(gè)觀點(diǎn)，在這種模式下，牟利是犯罪動(dòng)機(jī)而不是犯罪目的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定牟利為販賣毒品罪的構(gòu)成要件，否則將過(guò)于放縱犯罪，給潛在的毒品交易居間聯(lián)絡(luò)者可乘之機(jī)。

對(duì)毒品代購(gòu)中牟利認(rèn)定以及案件證明標(biāo)準(zhǔn)的思考

（一）牟利認(rèn)定的運(yùn)用

根據(jù)司法解釋及相關(guān)會(huì)議紀(jì)要精神，在上述論及的行為模式中，筆者認(rèn)為下列情況需要考量行為人的牟利情況，即需毒者聯(lián)絡(luò)好販毒者，讓行為人跑腿代購(gòu)：如果行為人沒(méi)有牟利，則不構(gòu)成販賣毒品行為，而行為人一旦從中牟利，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品行為。在實(shí)務(wù)中，行為人在代購(gòu)毒品過(guò)程中截留小部分毒品，可綜合具體情況考量認(rèn)定系牟利情節(jié)，因?yàn)樾袨槿藢⒋?gòu)的毒品中的部分截取或索取后，其取得了該部分違禁品的所有權(quán)，既可以用于吸食，也可以用于販賣，與“蹭吸”不同的是，其獲得了該非法利益的處斷權(quán)益，繼而可以認(rèn)定為牟利。但索要或收取合乎常理的路費(fèi)、聯(lián)絡(luò)電話費(fèi)、開(kāi)車的油費(fèi)等情況則不宜直接推定行為人具有牟利目的，在此情形中，留取的聯(lián)絡(luò)、路途支出費(fèi)用系幫助需毒者拿取毒品的必要支出，行為人仍處于需毒者的“工具人”地位，也不宜認(rèn)定為販毒行為。

（二）毒品代購(gòu)案件中證明標(biāo)準(zhǔn)的把握

在刑事實(shí)務(wù)中，越來(lái)越多的犯罪嫌疑人從歷次以身試法中嘗到了辯稱自己的販毒行為系代購(gòu)，從而逃避法律罪責(zé)的“甜頭”，辯稱自己系毒品代購(gòu)者的情形呈增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。如果犯罪嫌疑人完全無(wú)法提出證實(shí)自己上家可靠信息的證據(jù)或提供相關(guān)信息，比如姓名、電話、微信聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄、住址等，同時(shí)需毒者（舉報(bào)人）的證言和客觀證據(jù)也證明了僅是與上述犯罪嫌疑人進(jìn)行交易而不是請(qǐng)求其代購(gòu)，犯罪嫌疑人這種毫無(wú)根據(jù)且不符合現(xiàn)有證據(jù)的“幽靈抗辯”即不應(yīng)當(dāng)被采信。

但在另外一些情況下，犯罪嫌疑人進(jìn)行的證據(jù)不甚充分的代購(gòu)辯解值得重視。有這樣一個(gè)案例：張某涉嫌販賣毒品案審查逮捕過(guò)程中，張某辯稱自己收到舉報(bào)人購(gòu)買毒品的要約后，帶領(lǐng)舉報(bào)人開(kāi)車去找自己的上家買毒，在車上和舉報(bào)人商量自己不要報(bào)酬，只求購(gòu)毒后蹭吸一口毒品，舉報(bào)人同意。到達(dá)指定地點(diǎn)后，因上家不見(jiàn)陌生人，張某拿著舉報(bào)人交付的 1500元現(xiàn)金來(lái)到上家車中，交易后馬上返回，在回程中被抓獲歸案。經(jīng)搜查，警方從張某身上起獲了毒品，沒(méi)有起獲現(xiàn)金。這一情況從客觀上證實(shí)了張某沒(méi)有私自截留錢款從而牟利，再結(jié)合舉報(bào)人的證言，可以認(rèn)定張某系為了蹭吸而幫助舉報(bào)人購(gòu)買毒品，進(jìn)而認(rèn)定張某的行為系毒品代購(gòu)行為。

在這個(gè)案例中，雖然沒(méi)有查獲張某所說(shuō)的上家或其他相關(guān)證據(jù)，但是根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)分析，張某的辯解具有高度的合理性，且能夠和客觀調(diào)取到的證據(jù)相互印證，從而勾勒出基本的案情，那么就應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。

綜上，司法者應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的以及客觀條件下可調(diào)取的證據(jù)基礎(chǔ)上構(gòu)建自己的內(nèi)心確信。在足以排除合理懷疑的前提下，靈活掌握“證據(jù)確實(shí)、充分”的標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持不枉不縱，有力打擊毒品犯罪。

（作者系北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院第三檢察部副主任王天毅）