趙 劍

刑法修正案（十一）的公布與實施，代表著我國刑法針對社會、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新情況進(jìn)行了必要回應(yīng)和法律體系協(xié)調(diào)，在充分體現(xiàn)社會公共利益保護(hù)和關(guān)切的基礎(chǔ)上完成了新一輪較大規(guī)模更新。刑法修正案（十一）在刑法第三百五十五條后增加一條，作為第三百五十五條之一：“引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽，或者明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。組織、強(qiáng)迫運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！贝舜瘟⒎ㄕ邔?yán)重妨害興奮劑管理行為入刑，體現(xiàn)了我國始終旗幟鮮明地反對使用興奮劑的堅定立場，并為從源頭上解決興奮劑問題提供了必要基礎(chǔ)條件和有力法律武器。

現(xiàn)實意義

犯罪是文明社會中的野蠻現(xiàn)象，法國學(xué)者涂爾干在對犯罪的實質(zhì)定義中指出，犯罪不是簡單的僅僅是傷害社會的行為，或者損害公共利益的行為，也不僅僅是為了理性的社會防衛(wèi)而予以禁止的行為，而是嚴(yán)重侵犯一個社會集體意識的行為。近些年來，盡管我國反興奮劑的工作持續(xù)進(jìn)行并取得了顯著成效，但由于濫用興奮劑的行為長期沒有在刑法中予以規(guī)制，從而導(dǎo)致反興奮劑法律體系不完整，反興奮劑工作成效在很大程度上受到影響和制約，競技體育領(lǐng)域無視運動員身心健康濫用興奮劑行為屢禁不止，甚至興奮劑丑聞出現(xiàn)在國際、國內(nèi)大型賽事中的一些較有影響力的運動員身上。一些體育從業(yè)者即使受到行業(yè)處罰，依然我行我素，無視禁賽規(guī)定，繼續(xù)從事違規(guī)違法活動。這些妨害興奮劑管理秩序的行為甚至超越了競技體育范疇，逐漸侵蝕到了體育教學(xué)考試工作中，如一些不法分子為了獲利，竟然向中學(xué)生推銷含有興奮劑的“體測神藥”。妨害興奮劑管理行為不僅危害了運動員和學(xué)生的身體健康，嚴(yán)重違背了體育競技公平公正的職業(yè)道德，而且還嚴(yán)重影響了國家對外形象。

促進(jìn)競技體育發(fā)展，鼓勵運動員提高體育運動競技水平，在體育競賽中創(chuàng)造優(yōu)異成績，為國家爭取榮譽，是黨和國家一貫堅持的方針。我國嚴(yán)禁在體育運動中使用禁用的藥物和方法，以往主要依據(jù)國務(wù)院制定的《反興奮劑條例》對濫用興奮劑行為予以調(diào)整和規(guī)范，但是由于違法收益遠(yuǎn)大于違法成本，體育比賽特別是國內(nèi)、國際重大體育競賽中濫用興奮劑的現(xiàn)象十分突出。雖然2018年修訂的《反興奮劑條例》第三十七條、三十八條、三十九條、四十條均規(guī)定有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，為濫用興奮劑行為行刑銜接奠定了基礎(chǔ)，但是我國刑法卻長期沒有相應(yīng)的罪名進(jìn)行銜接與規(guī)制。從國際上來看，興奮劑違法行為入刑已有不少先例可供參考。意大利議會在2000年即批準(zhǔn)了《關(guān)于反興奮劑的第376號法令》，“使用興奮劑”行為被正式納入到了該國的刑法規(guī)制范疇。

法國也規(guī)定對未履行相關(guān)監(jiān)管職責(zé)的人員以及服用興奮劑的行為人可以判處監(jiān)禁和罰款的刑罰。此外，奧地利、波蘭等國的刑法在興奮劑管理上也都有明確規(guī)定和量刑標(biāo)準(zhǔn)。為回應(yīng)司法實踐的需要，我國刑法修正案（十一）將具有嚴(yán)重社會危害性的妨害興奮劑管理行為規(guī)定為犯罪，強(qiáng)化興奮劑源頭犯罪打擊，加強(qiáng)了對體育輔助人員的威懾，提高了濫用興奮劑行為的違法成本，對于提高和完善興奮劑治理能力和治理體系具有十分重大的現(xiàn)實意義。

構(gòu)成要件及司法適用

刑法第三百五十五條之一第一款是關(guān)于引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑和向運動員提供興奮劑兩種行為類型的規(guī)定。前者具體是指以引誘、教唆、欺騙的方法，促使運動員使用興奮劑目錄所列禁用物質(zhì)參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的行為或者明知運動員參加國內(nèi)、國際重大體育競賽而向其提供興奮劑目錄所列禁用物質(zhì)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。司法實踐中，只要實施了引誘、教唆、欺騙其中一種行為，就構(gòu)成本罪。實施兩種以上行為的，可以作為選擇性罪名，按一罪處罰，但不實行并罰。至于被引誘、教唆、欺騙的運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽后，是否取得預(yù)期成績，不影響本罪的成立。后者具體是指明知運動員參加國內(nèi)、國際重大體育競賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴(yán)重的犯罪，具體是指知道或應(yīng)當(dāng)知道運動員參加國內(nèi)、國際重大體育競賽，而向其提供興奮劑目錄所列禁用物質(zhì)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

刑法第三百五十五條之一第二款是關(guān)于組織、強(qiáng)迫運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽行為類型的規(guī)定。具體是指組織、策劃、指揮運動員使用興奮劑或者迫使運動員違背本人意愿使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的行為。

司法實踐中需注意以下問題。

一是罪與非罪的界限。主要把握三點：首先，行為人教唆、引誘、欺騙運動員使用的藥品或物質(zhì)，是否屬于國家管制的興奮劑目錄所列禁用物質(zhì)，如果其提供的并非屬于興奮劑目錄所列禁用物質(zhì)的，不構(gòu)成本罪。其次，運動員被行為人教唆、引誘、欺騙后使用興奮劑，參加的賽事是否屬于國內(nèi)、國際重大體育競賽。再次，構(gòu)成本條第一款規(guī)定的犯罪還需達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。最后，運動員本人使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的行為，由于社會危害性小于本條規(guī)定的引誘、教唆、欺騙使用興奮劑和提供興奮劑，組織、強(qiáng)迫使用興奮劑的行為，不作為犯罪處理，但仍然是違法行為，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律法規(guī)和體育組織的規(guī)定予以處罰。當(dāng)然，如果運動員參與本條規(guī)定的犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

二是區(qū)分該罪與其他涉興奮劑犯罪行為的問題。首先，運動員、運動員輔助人員走私興奮劑目錄所列物質(zhì)，或者其他人員以在體育競賽中非法使用為目的走私興奮劑目錄所列物質(zhì)，涉案物質(zhì)屬于國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品，具有特定情形的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條第三款的規(guī)定，以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪定罪處罰。其次，對未成年人、殘疾人負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人組織未成年人、殘疾人在體育運動中非法使用興奮劑，具有特定情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十條之一規(guī)定的“情節(jié)惡劣”，以虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪定罪處罰。最后，實施有關(guān)興奮劑犯罪行為，涉案物質(zhì)屬于毒品、制毒物品等，構(gòu)成涉及毒品、制毒物品有關(guān)犯罪的，依照相應(yīng)的規(guī)定予以處罰。

深度思考

一方面，應(yīng)當(dāng)注意避免絕對主義的重刑思想，合理有效運用刑罰威懾力。雖然妨害興奮劑管理犯罪貪婪圖利的和踐踏公平的現(xiàn)象激發(fā)了公眾以及社會的反感情緒和重判的欲望，但是司法者不應(yīng)僅將目光局限于“加大刑罰打擊力度、杜絕類似現(xiàn)象再度發(fā)生”的單一價值定位上，換言之，不能一味強(qiáng)調(diào)運用刑事法律資源打擊犯罪、維護(hù)管理秩序的功能，而應(yīng)以中立化、理性化的立場，客觀、冷靜、辯證地綜合分析判斷妨害興奮劑管理行為的具體事實、情節(jié)、社會危害性，破除絕對主義的認(rèn)識論，樹立相對主義的犯罪觀，才能科學(xué)地、合法地、合理地解決此類犯罪的定罪和量刑問題。

另一方面，應(yīng)當(dāng)注意刑法功能的局限性，著力構(gòu)建更為科學(xué)合理的反興奮劑治理體系。刑法盡管是懲罰和預(yù)防犯罪的最正式、最重要的手段，但是由于犯罪原因的復(fù)雜性所決定，刑罰懲罰和預(yù)防犯罪功能的發(fā)揮程度仍受到諸多限制。僅僅依靠一條刑法規(guī)定也無法徹底解決濫用興奮劑問題。妨害興奮劑管理行為入刑標(biāo)志著我國反興奮劑法律體系已經(jīng)形成并日趨完備，中國反興奮劑法治建設(shè)和具體實踐取得了有目共睹的重大突破。但是我們也必須清醒地認(rèn)識到，由濫用興奮劑違法犯罪行為產(chǎn)生原因的復(fù)雜性所決定，反興奮劑執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督的全鏈條無縫銜接尚有待加強(qiáng)；反興奮劑法治工作隊伍已逐步建立，但各地區(qū)和各體育項目之間發(fā)展仍不平衡；反興奮劑法治宣傳教育盡管成績巨大，但體育參與者自覺抵制興奮劑使用的社會氛圍還需培育。因此簡單認(rèn)為興奮劑入刑就能一勞永逸地完全消滅妨害興奮劑管理犯罪案件的想法是不科學(xué)的。以刑法修正案（十一）將妨害興奮劑管理罪入刑為契機(jī)，大力加強(qiáng)體育精神宣傳教育、反興奮劑工作與社會誠信建設(shè)，通過各類信息引導(dǎo)和知識普及，增強(qiáng)正反兩方面案例的示范效應(yīng)，深度參與世界反興奮劑運動和國際體育的治理，更好地運用規(guī)則提升社會對反興奮劑工作的正確認(rèn)知，進(jìn)而促進(jìn)國民素質(zhì)和社會誠信的提升，才是從根本上解決濫用興奮劑問題的正確路徑。

（作者系云南省高級人民法院刑四庭副庭長，三級高級法官）