劉艷紅

互易毒品是指類別與質(zhì)量等不同毒品之間的交換行為。刑法理論早已將以毒品換取物品、以毒品償還債務(wù)等行為納入販賣毒品罪中規(guī)制，但互易毒品行為如何進(jìn)行刑法規(guī)制仍然是一個(gè)需要討論的理論與實(shí)務(wù)問題，2016年4月6日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》，也未對(duì)該問題予以規(guī)定，由此使得互易毒品行為的定性成為疑問。

在刑法理論上，互易毒品行為是否構(gòu)成販賣毒品罪存在肯定說與否定說之爭，在實(shí)務(wù)中，同樣存在判例分歧。一方面，多數(shù)互易毒品行為被判入罪。如2019年曾某到被告人李某家中用冰毒交換海洛因一案，法院認(rèn)為以冰毒交換海洛因的行為系以毒品抵付貨款，仍屬于毒品交易，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品的行為。另一方面，極少互易毒品行為被判出罪。如2013年聶某找被告人李某購買2克冰毒，因沒有錢便用自己攜帶的毒品海洛因0.2克折抵換取了李某的100元的冰毒，尚欠李某毒資200元，李某換得毒品海洛因后自己用于注射，法院認(rèn)定該行為系聶某與被告人李某系互換毒品吸食和注射，并從販賣毒品2克冰毒中剔除互換的0.7克冰毒進(jìn)行數(shù)量計(jì)算。這些案件的處理結(jié)果之所以大相徑庭，源于對(duì)互易毒品行為的性質(zhì)認(rèn)定存在爭議。

認(rèn)定互易毒品行為的性質(zhì)，要避免一律入罪或一律不入罪的絕對(duì)做法。準(zhǔn)確界定互易毒品行為的刑法性質(zhì), 厘清販賣毒品罪中“販賣”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵是關(guān)鍵。應(yīng)當(dāng)將販賣毒品罪中的“販賣”確立在買賣關(guān)系基礎(chǔ)上并作部分修正, 即販賣的實(shí)質(zhì)為有償轉(zhuǎn)讓，核心是謀取對(duì)價(jià)利益，包含買進(jìn)賣出、為賣出而買進(jìn)、單純賣出三種方式，因此應(yīng)將賣出行為置于刑法打擊的核心地位，并兼顧對(duì)賣出行為具有依附性的買進(jìn)行為。不宜將販賣毒品罪中的買賣與交換置于同一層面，二者只是一種交叉關(guān)系，交叉的是以金錢之外的其他物質(zhì)利益為限的有償轉(zhuǎn)讓部分。那種認(rèn)為只要是互易毒品的行為一律主張不作為犯罪處理或一律作為犯罪處理的做法不可取。一律不作為犯罪處理的論斷排除了對(duì)此種以毒易毒在本質(zhì)上原本屬于販賣毒品罪的行為的懲處，不當(dāng)縮小了販賣毒品罪的處罰范圍，違反了刑法的法益保護(hù)原則；而且脫離買賣關(guān)系的互易毒品行為超出了“販賣”的文義射程，將其認(rèn)定為販賣毒品屬于不當(dāng)擴(kuò)張了販賣毒品罪的處罰范圍。

對(duì)互易毒品行為的性質(zhì)應(yīng)合理區(qū)分互易毒品行為的不同情況而認(rèn)定。對(duì)互易毒品行為的刑法定性應(yīng)依據(jù)不同情況而具體區(qū)分為作為犯罪處理和不作為犯罪處理。一方面，要準(zhǔn)確認(rèn)定不宜作為犯罪處理的互易毒品行為的范圍。這個(gè)范圍大體包括脫離買賣關(guān)系的硬性毒品之間、軟性毒品之間及硬性毒品與軟性毒品之間的互易三種情況。脫離買賣關(guān)系可以結(jié)合兩方面予以認(rèn)定：主觀上不是以獲取對(duì)價(jià)利益的流轉(zhuǎn)為目的，例如自己吸食、收藏等；客觀上硬性毒品之間的互易在質(zhì)與量上大體相當(dāng)，而軟性毒品之間及硬性毒品與軟性毒品之間的互易對(duì)質(zhì)與量的要求則相對(duì)寬松。另一方面，要準(zhǔn)確界定以犯罪處理的互易毒品行為的范圍。以犯罪處理的毒品互易行為大體是以買賣關(guān)系為基礎(chǔ)的類別、質(zhì)量迥異的毒品之間的互易，包括：高純度毒品與低純度毒品之間互易、硬性毒品與軟性毒品之間互易和相同純度的毒品不同數(shù)量之間的互易。

區(qū)分互易毒品行為的不同情況而認(rèn)定其性質(zhì)，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。在毒品治理中刑事制裁處于核心地位，販賣、轉(zhuǎn)讓、提供毒品的行為因其具有的嚴(yán)重社會(huì)危害性而賦予了刑法干涉的正當(dāng)性，但是在部分屬于“自己是被害人的犯罪”的互易毒品行為中, 將彼此互易后單純吸食的行為入罪化（盡管造成了毒品的流通和擴(kuò)散），難以為現(xiàn)行的犯罪論體系所容納，無法承受來自理論和實(shí)務(wù)的雙重詰難。因此，對(duì)該行為進(jìn)行刑法規(guī)制時(shí), 依其屬性區(qū)分為不作為犯罪處理的和作為犯罪處理的情況，才能在刑法的人權(quán)保障機(jī)能和法益保護(hù)機(jī)能之間獲得平衡，確立正確的基本立場，切實(shí)與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相契合。根據(jù)互易毒品行為的不同情況界定其性質(zhì)，可以矯正實(shí)踐中根據(jù)毒品的類別與質(zhì)量等對(duì)涉毒犯罪定性的形式主義?；ヒ锥酒飞婕安煌N類、質(zhì)量的毒品，盡管刑法明文規(guī)定毒品的數(shù)量以查證屬實(shí)的數(shù)量計(jì)算，不以純度折算，但審判實(shí)踐業(yè)已作出了部分矯正，且立足于互易毒品的特殊性和罪行均衡原則，鑒定毒品的純度并進(jìn)行折算確有必要。事實(shí)上，類別、質(zhì)量不同的毒品間的互易促使了毒品流轉(zhuǎn)，這正是刑法打擊涉毒犯罪的原本意圖。因此根據(jù)互易毒品行為的不同情況認(rèn)定其性質(zhì)，是符合刑法嚴(yán)厲打擊毒品流轉(zhuǎn)以削減涉毒犯罪之意圖的必然選擇。

在刑法解釋論上，就文理解釋與論理解釋而言，單純依據(jù)文理解釋難以得出妥當(dāng)結(jié)論，只有根據(jù)互易毒品行為的不同情況界定其性質(zhì)，才能克服涉毒犯罪在刑法條文之間的不協(xié)調(diào)、同一法律體系內(nèi)部門法之間和部門法內(nèi)部的沖突，也符合我國“行政處罰→刑罰”兩級(jí)體系的禁毒歷史背景和發(fā)展源流。就形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋而言，對(duì)“販賣”“互易”不能僅從形式上進(jìn)行，還應(yīng)從是否達(dá)到了值得處罰的程度進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，從而將實(shí)質(zhì)上具有買賣關(guān)系基礎(chǔ)的互易毒品行為作犯罪化處理。

總之，對(duì)于互易毒品行為，避免機(jī)械地一律入罪或者不入罪的簡單做法，根據(jù)互易毒品行為的不同情況界定其性質(zhì)，既符合毒品犯罪治理的現(xiàn)實(shí)需求，也有利于達(dá)成刑法人權(quán)保障與法益保護(hù)之間的平衡。

（作者系中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授）