魏東 何強(qiáng)

司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)平臺涉毒品犯罪的情形主要包括通過網(wǎng)絡(luò)平臺傳播制毒方法，通過網(wǎng)絡(luò)平臺買賣毒品，通過網(wǎng)絡(luò)平臺組織吸食、注射毒品等三種，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形準(zhǔn)確認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，依法懲治網(wǎng)絡(luò)平臺涉毒品犯罪。

第一種情形：通過網(wǎng)絡(luò)平臺傳播制毒方法

通過網(wǎng)絡(luò)平臺傳播制毒方法的具體情形可以分為兩類，一是網(wǎng)絡(luò)平臺主動傳播制毒方法，二是網(wǎng)絡(luò)平臺被動成為傳播制毒方法的載體。

網(wǎng)絡(luò)平臺主動傳播制毒方法，既可能表現(xiàn)為平臺自行發(fā)布包含制毒方法的信息，又可能表現(xiàn)為平臺為他人傳播制毒方法提供信息發(fā)布相關(guān)的技術(shù)支持。

其一，網(wǎng)絡(luò)平臺自行發(fā)布制毒方法相關(guān)信息，直接觸及刑法第二百八十七條之一第二款的規(guī)定，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。需要注意的是，由于制造毒品行為在我國刑法中構(gòu)成制造毒品罪，傳播制毒方法又構(gòu)成刑法第二百九十五條傳授犯罪方法罪，此時應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百八十七條之一第三款，以及最高人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《毒品犯罪解釋》）第十四條第二款的規(guī)定，依照較重的規(guī)定定罪處罰。

其二，網(wǎng)絡(luò)平臺并不直接發(fā)布制毒方法相關(guān)信息，而是為他人發(fā)布制毒方法信息提供技術(shù)支持，從而幫助傳播制毒方法，可能直接構(gòu)成刑法第二百八十七條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。此外，由于傳授制毒方法構(gòu)成傳授犯罪方法罪，網(wǎng)絡(luò)平臺具有與他人傳授制毒方法的共同故意時，則構(gòu)成傳授犯罪方法罪的共同犯罪，進(jìn)而應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、傳授犯罪方法罪從一重罪處罰。

網(wǎng)絡(luò)平臺被動成為傳播制毒方法的載體的，例如網(wǎng)絡(luò)平臺被用于傳播制毒方法相關(guān)信息，以及網(wǎng)絡(luò)平臺被用于銷售記錄有制毒方法的書籍或者數(shù)據(jù)存儲器，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形來具體討論網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者的刑事責(zé)任問題。

其一，如果行為人利用通信軟件傳播制毒方法，例如，行為人通過通信軟件、電子郵箱向他人傳授制毒方法，通信平臺即使被用于傳播制毒方法并且存在客觀上的助力，但是對這種助力本身也不宜直接進(jìn)行不法評價。只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)者明知他人利用其所提供的社交平臺傳播制毒方法，未采取避免此種犯罪信息擴(kuò)大傳播的措施之時，才可能涉嫌成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪以及傳授犯罪方法罪的幫助犯。

其二，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺被他人利用作為出售記錄有制毒方法的書籍、數(shù)據(jù)存儲器（如U盤、光盤）的工具時，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者可能涉嫌非法經(jīng)營罪。因此，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)購物平臺明知他人利用其平臺銷售包含制毒方法的載體而不積極采取阻止措施時，就可能涉嫌以不作為的方式構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和傳授犯罪方法罪以及非法經(jīng)營罪的幫助犯，應(yīng)從一重罪處罰。但是，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)購物平臺存在嚴(yán)格的用戶審核機(jī)制，對于其平臺上的商家積極地履行了對銷售包含制毒方法載體的商家事前審核和事后及時關(guān)停，即使其平臺上發(fā)生了有行為人銷售包含制毒方法載體的犯罪事實，也不能進(jìn)行定罪處罰。

第二種情形：通過網(wǎng)絡(luò)平臺買賣毒品

結(jié)合網(wǎng)絡(luò)毒品買賣的實踐樣態(tài)分析，通過網(wǎng)絡(luò)平臺買賣毒品的行為大致可以區(qū)分為以下三類具體情形來分析。

其一，網(wǎng)絡(luò)平臺直接販賣毒品（以及非法買賣毒品原植物種子、幼苗，下同）。此類平臺服務(wù)提供者設(shè)立用于銷售毒品的網(wǎng)絡(luò)平臺的行為就直接觸犯刑法第二百八十七條之一第一款所規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。平臺自行販毒的行為又因為銷售毒品而發(fā)布違法信息，觸犯刑法第二百八十七條之一第二款所規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，販毒行為直接構(gòu)成販賣毒品罪，以上兩個行為具有手段行為和目的行為的牽連關(guān)系，從而應(yīng)當(dāng)以牽連犯從一重罪的處斷原則定罪處罰。

其二，網(wǎng)絡(luò)平臺居間介紹買賣毒品（以及居間介紹非法買賣毒品原植物種子、幼苗，下同）。參照《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（即《武漢會議紀(jì)要》）有關(guān)居間介紹買賣毒品行為定性處理的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺居間介紹買賣毒品的行為應(yīng)分為四種情況來確定網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者的刑事責(zé)任。一是網(wǎng)絡(luò)平臺受販毒者委托為其介紹聯(lián)絡(luò)購毒者，或者網(wǎng)絡(luò)平臺明知購毒者以販賣為目的購買毒品為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪以及販賣毒品罪的共同犯罪，從一重罪處罰。二是網(wǎng)絡(luò)平臺受以吸食為目的的購毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成非法持有毒品罪，但當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺向購毒者反饋信息時傳遞了販毒者及其交易信息促成了毒品交易的完成時，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪以及販賣毒品罪的共同犯罪，從一重罪處罰。三是網(wǎng)絡(luò)平臺同時與販毒者、購毒者共謀，聯(lián)絡(luò)促成雙方交易的，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪以及販賣毒品罪的共同犯罪，從一重罪處罰。四是如果網(wǎng)絡(luò)平臺是為實施包括毒品販賣在內(nèi)的違法犯罪活動以及發(fā)布各種違法犯罪信息而設(shè)立的，在涉毒品買賣的不法評價之外，平臺的設(shè)立行為同時觸犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，當(dāng)具備刑法第二百八十七條之一和《毒品犯罪解釋》規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”情形時，應(yīng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與居間介紹買賣毒品行為的最終處斷罪名數(shù)罪并罰。

其三，網(wǎng)絡(luò)平臺為毒品買賣（以及非法買賣毒品原植物種子、幼苗，下同）提供技術(shù)支持。網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)者明知他人實施毒品買賣仍為其提供通信交流、支付結(jié)算等技術(shù)支持，與販毒者具有販賣毒品的共同故意時，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)者成立販賣毒品罪的共同犯罪。但仍需注意，在網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)者的明知認(rèn)定上，應(yīng)根據(jù)平臺的不同類別分別討論。一是，專為毒品買賣交流而設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)平臺，可以認(rèn)定其具有明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)販賣毒品而提供幫助的主觀故意，網(wǎng)絡(luò)平臺為販毒者提供通信交流服務(wù)的行為構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪，應(yīng)就販賣毒品罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪從一重罪處罰。二是，非專為毒品犯罪而設(shè)立的綜合性網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)者明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)販賣毒品而提供幫助的，應(yīng)以販賣毒品罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪從一重罪處罰。三是，網(wǎng)絡(luò)平臺被用于毒品買賣交流時，當(dāng)其建立了完善的內(nèi)容審核機(jī)制，在主觀層面并不明知他人利用其平臺販賣毒品，在能夠履行而拒不履行法定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，且經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正的，可構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。

第三種情形：通過網(wǎng)絡(luò)平臺吸食、注射毒品

《武漢會議紀(jì)要》規(guī)定，行為人開設(shè)網(wǎng)站、利用網(wǎng)絡(luò)聊天室等組織他人共同吸毒，構(gòu)成引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪等犯罪的，依法定罪處罰?！抖酒贩缸锝忉尅返谑臈l規(guī)定，設(shè)立用于組織他人吸食、注射毒品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通信群組，或者利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布實施組織他人吸食、注射毒品等違法犯罪活動的信息，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。可以看出，上列紀(jì)要和司法解釋把網(wǎng)絡(luò)吸毒行為的處罰范圍限定在聚眾吸毒的組織者上，但對于作為網(wǎng)絡(luò)聚眾吸毒行為承載的視頻聊天平臺，其背后的網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者的刑事責(zé)任如何認(rèn)定，值得進(jìn)一步研究。

筆者認(rèn)為，吸毒行為本身無法被網(wǎng)絡(luò)化，吸毒行為、網(wǎng)絡(luò)視頻吸毒聊天不是刑法規(guī)制的犯罪行為，網(wǎng)絡(luò)平臺提供吸毒聊天網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為通常不能構(gòu)成容留吸毒罪，但是并不意味著涉及網(wǎng)絡(luò)吸毒的視頻聊天平臺一律不構(gòu)成其他犯罪。根據(jù)《武漢會議紀(jì)要》和《毒品犯罪解釋》的規(guī)定，組織他人通過網(wǎng)絡(luò)共同吸毒的行為，可以構(gòu)成引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪等犯罪；設(shè)立用于網(wǎng)絡(luò)組織吸毒的網(wǎng)站、通信群組或者利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布實施組織他人吸毒信息，情節(jié)嚴(yán)重的，可以構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。 

（作者魏東系四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；何強(qiáng)系四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生）