林耿新 梁雪景

司法實踐中常出現(xiàn)雖未查獲毒品實物，但其他證據(jù)指向可能存在販賣毒品行為的情況。在未查獲毒品實物時如何認定是否存在販賣毒品的行為，以及如何認定販賣毒品的數(shù)量，是毒品犯罪案件辦理的難點問題。

未查獲毒品實物能否認定為販毒

由于毒品的易損耗性和毒品犯罪行為的隱蔽性，毒品原物容易在販賣、運輸、吸食的過程中滅失。而毒品作為毒品犯罪的物質(zhì)載體，其性質(zhì)、種類以及純度對于是否構(gòu)成犯罪、如何量刑等問題至關(guān)重要。對于在毒品滅失的情況下能否認定販賣毒品的問題，理論界主要存在兩種意見：一是認為由于存疑物質(zhì)的種類、純度以及形態(tài)等是認定其是否屬于毒品的關(guān)鍵，因此指控的涉案物品是否為毒品，必須經(jīng)過嚴格的鑒定檢驗，由鑒定檢驗報告加以確認；二是認為如果有犯罪嫌疑人供述、證人證言和相關(guān)物證等其他證據(jù)能夠充分證明犯罪嫌疑人的涉毒行為，則不一定要求有毒品鑒定檢驗報告在案。換言之，即使沒有查獲到毒品實物，如果根據(jù)其他在案的間接證據(jù)能夠形成完整的證據(jù)鏈條，也能夠認定存在販賣毒品的行為。

《2023全國法院毒品案件審判工作會議紀要》（簡稱《昆明會議紀要》）中規(guī)定了根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能夠認定被告人實施了毒品犯罪，但未查獲毒品實物的，應(yīng)當根據(jù)在案證據(jù)依法認定毒品數(shù)量；同時在“死刑適用問題”部分還規(guī)定了，對于全案未查獲毒品的，一般不判處被告人死刑；主要犯罪事實中未查獲毒品的，判處被告人死刑應(yīng)當特別慎重。上述規(guī)定包含了兩層含義：一是認定意見上，認為對于未查獲毒品實物的案件，可以根據(jù)其他在案證據(jù)認定毒品犯罪行為；二是證明標準上，對于未查獲毒品實物的案件，認定構(gòu)成毒品犯罪應(yīng)當慎重，尤其是在死刑適用方面，要嚴格把握證明標準。

如何運用證據(jù)達到證明標準

在未查獲毒品實物的情況下，涉嫌毒品販賣的案件辦理要嚴格把握證明標準，這不僅適用于死刑案件的辦理，也適用于一般案件的辦理。筆者認為，在未查獲毒品實物時運用證據(jù)認定販毒行為應(yīng)該注意四個方面。

一是除去毒品實物外，最重要的證據(jù)是犯罪嫌疑人的供述與下游購毒人的證人證言。犯罪嫌疑人的供述與購毒人的證人證言屬于一對一的言詞證據(jù)，而對于一對一的言詞證據(jù)定罪的標準有二：該言詞證據(jù)系合法取得，能夠排除逼供、誘供、騙供等可能；雙方陳述內(nèi)容要相互印證，包括毒品交易的時間、地點、方式、金額等方面。

二是由于言詞證據(jù)表現(xiàn)出不穩(wěn)定性，僅根據(jù)言詞證據(jù)來定案存在很大的風險，因此需要其他證據(jù)對于言詞證據(jù)進行外部印證。在販賣毒品案件中，上下家的聊天記錄以及涉案相關(guān)流水等實物證據(jù)是進行印證的重要部分，如上下家聊天記錄可以反映出其交易前磋商的過程以及其事后情況，進而對陳述的相關(guān)內(nèi)容進行驗證，再如涉案相關(guān)流水可以對陳述中提到的交易方式進行驗證。

三是販賣毒品犯罪案件中涉及的證據(jù)零散多樣，其中部分證據(jù)不能直接指向販毒購毒行為，但并不意味著此類證據(jù)不重要。根據(jù)口供補強規(guī)則，此類證據(jù)可以用于補強口供的真實性。比如交易雙方的日常聊天記錄雖然不直接指向交易行為，但可以對口供中雙方認識及磋商的流程進行真實性驗證，再如販毒人和購毒人是否有吸毒史和吸毒成癮性也可以對口供中涉及的細節(jié)進行補強。

四是從毒品現(xiàn)場檢驗報告結(jié)果回溯毒品性質(zhì)。在販毒犯罪中，購毒人常在短時間內(nèi)將毒品吸食，導致常出現(xiàn)無法查獲毒品實物的情況。而毒品在吸食后的一段時間內(nèi)會殘留在人體內(nèi)，在抓獲吸毒人后應(yīng)當及時進行毒品檢驗，以確定毒品的性質(zhì)。因此對于未查獲毒品實物的案件，要重視吸毒人的毒品現(xiàn)場檢驗報告的運用。

如何認定販賣的毒品數(shù)量

販賣毒品的數(shù)量是案件辦理必須考量的因素，但由于未查獲毒品實物，無法進行毒品成分和含量鑒定，如何認定販賣毒品數(shù)量成為量刑的難題。

根據(jù)《昆明會議紀要》，毒品數(shù)量計算標準一般采取“查證屬實說”，而不采取“查獲說”，同時還給出了在未查獲毒品實物的情況下計算毒品數(shù)量的三種方案：一是從其他間接證據(jù)輔助認定，即有確實、充分的證據(jù)證實毒品交易金額和單價的，可以據(jù)此認定毒品數(shù)量；二是用情節(jié)和危害代替數(shù)額評價，即無法根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認定涉案毒品具體數(shù)量的，可以在事實部分客觀表述毒品交易的金額、次數(shù)或者制毒原料的數(shù)量等，表明其實施毒品犯罪的情節(jié)、危害；三是“以販養(yǎng)吸”時用購毒數(shù)量認定其販毒數(shù)量，即對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應(yīng)當按照其購買的毒品數(shù)量認定其販毒數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)；購買的毒品數(shù)量無法查明的，按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販毒數(shù)量；確有證據(jù)證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不計入其販毒數(shù)量。

《昆明會議紀要》對于未查獲毒品實物時如何認定販賣的毒品數(shù)量問題給出了基本解決方法，但實踐情況更為多樣，需要結(jié)合個案進行分析。比如，上下游行為人在交易毒品數(shù)量上供證不一時，如何審查言詞證據(jù)的問題。筆者認為，對于該類案件要及時固定有關(guān)交易毒品數(shù)量的言詞證據(jù)，同時堅持“就低不就高”和“存疑有利于被告人”的原則進行認定。再如，多次販賣時的毒品數(shù)量認定問題?！独ッ鲿h紀要》規(guī)定“以販養(yǎng)吸”認定販毒數(shù)量時以購毒數(shù)量進行認定，這是由于“以販養(yǎng)吸”時行為人毒品的吸食量難以準確認定，司法裁判以購毒數(shù)量來認定販毒數(shù)量，以其吸食毒品的情節(jié)作為酌定量刑情節(jié)，這具有一定的科學性。但實踐中“以販養(yǎng)吸”的販毒行為可能存在多次，計算時不能將多次購毒數(shù)量進行簡單相加，尤其是僅查獲部分毒品時，要區(qū)分情況進行認定，否則會造成重復(fù)計算，導致罪責刑不相適應(yīng)，具體情況包括：其一，在販毒人員承認多次購毒販毒行為且查獲部分毒品時，如果不能排除現(xiàn)已查獲的毒品系多次購毒中一部分的可能，則只能計算多次購毒的數(shù)量來推算其販毒數(shù)量，而不能將查獲毒品的數(shù)量一并計算到販毒數(shù)量中，否則可能會造成重復(fù)評價的問題。其二，若販毒人供述販賣過不同種類的毒品，查獲的毒品中涉及多種類的毒品，或者查獲的毒品與之前購進的毒品種類不屬于同種，則需要按照種類進行分別計算，不能混同計算。

（林耿新系西南政法大學法學院刑事訴訟法學專業(yè)碩士研究生，西南政法大學刑事檢察研究中心助理；梁雪景系山東省泰安市泰山區(qū)人民檢察院第二檢察部副主任、一級檢察官）