肖先華  邵明振

由于毒品犯罪具有隱蔽性高、取證難度大、直接證據(jù)少等特點，行為人到案后往往辯稱對行為對象系毒品缺乏認知。如何認定行為人的主觀明知、如何運用推定明知規(guī)則是司法實務(wù)中的難點，有必要予以探討分析。

主觀明知的內(nèi)涵

一是明知的對象。認定行為人構(gòu)成毒品犯罪，要求行為人明知其走私、販賣、運輸、制造、非法持有的物品為毒品。關(guān)于明知系毒品的具體對象，學(xué)術(shù)界有不同的觀點。有觀點認為行為人主觀上認識到行為對象具有毒品屬性即可，不要求對毒品的種類、名稱等有明確認知；也有觀點認為行為人不僅要認識到行為對象為毒品，還要對毒品的種類、名稱等有明確認知；還有觀點認為行為人主觀上認識到行為對象系違禁品，客觀上實施了毒品犯罪，即可構(gòu)成毒品犯罪。筆者認為，認定毒品犯罪，只要行為人認識到行為對象具有毒品屬性即可，不要求對毒品的種類、名稱等有明確認識，否則將導(dǎo)致案件證明標準過高，不利于犯罪打擊，且與當前新型毒品犯罪泛濫的形勢亦不相適應(yīng)。行為人認識到行為對象為國家管制的違禁品而實施相關(guān)行為的，能否認定為具有毒品的明知？該問題在涉麻精藥品、新型毒品犯罪中較為常見，需要結(jié)合案情具體分析。如果行為人所認識的行為對象是毒品之外的其他違禁品，則不能認定具有毒品的明知，可按照其他犯罪作出認定。如果行為人認識到其行為對象可能是毒品，則可綜合在案證據(jù)依法作出認定。

二是明知的程度。關(guān)于毒品犯罪行為人明知的程度，存在“知道和應(yīng)當知道”“確知和實知”“證明的明知和推定的明知”“知道、應(yīng)當知道和可能知道”等觀點。目前主流觀點為“知道和應(yīng)當知道”說，其中“知道”是指行為人明確供認知道是毒品，或者行為人雖然否認知道是毒品但根據(jù)同案犯指認、證人證言等直接證據(jù)能夠證明其知道是毒品的情形，屬于客觀事實上的明知；“應(yīng)當知道”則是在缺乏直接證據(jù)的情況下，根據(jù)行為人的客觀行為表現(xiàn)等間接證據(jù)進行分析判斷之后推定其知道是毒品的情形，屬于法律事實上的明知。從這個意義上說，“應(yīng)當知道”與推定明知在本質(zhì)上是一致的。

如何推定主觀明知

在行為人“零口供”、不如實供述，且又缺乏直接證據(jù)證實行為人明知系毒品的案件中，如何通過推定的方法認定行為人的主觀明知是司法實務(wù)的難題。針對這一問題，中央政法機關(guān)出臺的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》等司法文件列舉了多種推定明知的情形。對于行為人的行為表現(xiàn)符合上述司法文件所列情形，且無相反證據(jù)證明行為人確實不知情或確系被蒙騙的，可以認定行為人明知是毒品。在具體運用推定明知時，應(yīng)注意把握以下幾點：

一是全面細致審查證實基礎(chǔ)事實的證據(jù)。推定明知的基礎(chǔ)事實主要是行為人的異常行為表現(xiàn)，要確保推定事實準確可靠，首先要求證實行為人存在異常行為表現(xiàn)的證據(jù)達到確實、充分的證明標準。比如，行為人具有“未如實申報”的行為表現(xiàn)，辦案人則需重點審查相關(guān)證據(jù)，以確認執(zhí)法人員在口岸、機場等場所是否履行告知程序、是否已告知申報要求及法律責任、告知的方式和內(nèi)容、行為人是否知曉告知事項、行為人是否如實申報、未如實申報的原因等內(nèi)容。

二是判斷行為人異常行為表現(xiàn)的多寡。行為人的異常行為的多少直接影響認定明知可能性的程度，一般而言，異常行為表現(xiàn)越多，推定明知錯誤的風險概率越小。這就要求辦案人必須對案情進行全面細致地審查分析，盡量甄別出所有的異常行為表現(xiàn)作為判斷的基礎(chǔ)，查證的異常行為表現(xiàn)形式越多，行為人的主觀故意就越明顯，行為人對毒品犯罪的主觀明知就越容易認定。

三是綜合全案證據(jù)構(gòu)建基礎(chǔ)事實與推定事實的邏輯關(guān)聯(lián)。明知作為犯罪主觀構(gòu)成要件的要素，在證明標準上需要符合刑事訴訟法的規(guī)定。行為人具有異常行為表現(xiàn)只是推定明知的基礎(chǔ)，有異常行為并不直接等同于主觀明知，還需要辦案人結(jié)合行為人實施毒品犯罪的方式、過程及毒品被查獲時的情形，以及行為人的年齡、文化程度、生活狀況、職業(yè)背景、是否有毒品違法犯罪經(jīng)歷及與共同犯罪人之間的關(guān)系等情況，運用邏輯和經(jīng)驗法則綜合分析判斷，確保運用推定得出的明知結(jié)論具有唯一性。

四是排除行為人辯解的合理性和其他可能性。《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》等均強調(diào)，雖然行為人的行為符合列舉情形，但行為人能夠給出合理解釋，或者有證據(jù)證明行為人確實不知情或者確系被蒙騙的，就不應(yīng)認定行為人“應(yīng)當知道是毒品”，除非有證據(jù)能排除行為人對其行為所作解釋的合理性。因此，在運用推定方法認定主觀明知時，應(yīng)當認真審查被告人的辯解是否有事實依據(jù)、是否具有合理性、是否存在被蒙騙的可能性等，并在心證上達到排除合理懷疑的程度，否則應(yīng)堅持存疑從無的原則不予認定。

如何避免推定明知錯誤

推定明知雖然能夠在一定程度上解決辦案實踐中主觀明知認定難題，但推定明知不等于“直接明知”，如果推定明知運用不當，極易導(dǎo)致事實認定錯誤。例如，甲系一名貨車司機，因行駛線路固定，毒品犯罪分子掌握了其行駛路線及車輛經(jīng)停規(guī)律，并在其不知情的情況下，將裝有毒品的包裹藏匿在其車輛底盤隱蔽處，并約定待車輛行至某處后由下家接應(yīng)人員將包裹偷偷取走，從而實現(xiàn)毒品轉(zhuǎn)移的目的。當日，甲駕車行至某檢查站時，遇到執(zhí)法人員檢查，因車輛存在超載問題，甲為避免被查獲而駕車沖卡，后被執(zhí)法人員截獲，并在其車輛底盤處發(fā)現(xiàn)裝有毒品的包裹。從甲的行為表現(xiàn)來看，其存在“采取高度隱蔽方式運輸”“抗拒檢查”等異常行為表現(xiàn)，且在其車輛隱蔽處確實發(fā)現(xiàn)毒品，如果不進行認真細致審查即推定得出甲明知毒品的結(jié)論，顯然是與事實不符的。為避免推定明知錯誤，在辦案實踐中需注意以下幾點：

一是注重證據(jù)補強。推定明知只是認定行為人主觀明知的方式之一，辦案實踐中應(yīng)避免過于依賴推定明知的傾向，而是要窮盡證據(jù)收集手段，盡可能全面收集固定能夠證實行為人主觀明知的各類證據(jù)，通過證據(jù)補強，提高推定明知結(jié)論的準確性，堅決杜絕以推定之名行簡化證明之實，甚至降低證明標準，以防發(fā)生冤假錯案。

二是重視反向證據(jù)的審查。根據(jù)前述文件規(guī)定，推定得出的結(jié)論是可以通過被告人的反證來推翻的。因此辦案人在運用推定的過程中，既要重視從正面角度分析有利于明知認定的因素，又要重視對反向證據(jù)的審查，堅決杜絕為得出推定結(jié)論而忽視相反的因素。此外，反向證據(jù)只要達到優(yōu)勢證據(jù)標準，能夠?qū)ν贫ńY(jié)論產(chǎn)生合理懷疑即可，避免行為人因舉證困難而陷入“有口難辯”的不利境地。以前述案例為例，因甲對他人在自己車內(nèi)藏匿毒品不知情，要求其提供不知情的證據(jù)確屬困難，但如果能夠查證甲駕駛車輛確實存在超載問題，則可以對其“抗拒檢查”行為作出合理解釋，進而對甲的異常行為產(chǎn)生合理懷疑。

三是充分考慮個案及個體差異?！掇k理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》等所列情形，是在總結(jié)毒品犯罪常見行為表現(xiàn)的基礎(chǔ)上歸納形成的類型化模式。一般而言，行為人具備上述行為表現(xiàn)的，可以推定明知。但在司法實務(wù)中，具體個案及行為人情況千差萬別，從常人視角得出的異常行為在特殊情形下可能并不異常，辦案人員在審查時需要充分考慮可能存在的例外情形，避免先入為主甚至釀成錯案。

（作者肖先華系最高人民檢察院重大犯罪檢察廳檢察官；邵明振系山東省德州市人民檢察院檢察官）