肖先華 謝禛

7月1日，由最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）施行，2017年最高人民法院出臺的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）》同時廢止?！吨笇?dǎo)意見》對量刑的指導(dǎo)原則、基本方法，常見量刑情節(jié)的適用和常見犯罪量刑作了細(xì)致的規(guī)定，其中包含對毒品犯罪量刑的明確指導(dǎo)。那么，《指導(dǎo)意見》的出臺背景是什么？對毒品犯罪司法實踐又將產(chǎn)生哪些影響呢？

出臺背景

2005年以來，最高人民法院開展對量刑規(guī)范化改革調(diào)研，后在部分中級法院和基層法院進(jìn)行量刑規(guī)范化改革試點。量刑規(guī)范化改革主要內(nèi)容包括實體和程序兩個方面。在實體上，探索采用定性分析和定量分析相結(jié)合的的量刑方法；在程序上，將量刑活動納入庭審，健全相對獨立的量刑程序。作為配套制度，2008年8月，最高人民法院出臺了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》。后該文件被多次修訂，至2017年已被修改為最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）》。長期以來，檢察機(jī)關(guān)探索量刑建議工作，在部分地區(qū)開展量刑建議試點，并逐步全國推行。2010年2月，最高人民檢察院出臺了《人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見（試行）》，對量刑建議的原則、內(nèi)容、程序等作出規(guī)定。2018年10月，修改后的刑事訴訟法規(guī)定了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，明確要求檢察機(jī)關(guān)在該類案件中提出量刑建議，并且人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。

為落實修改后的刑事訴訟法規(guī)定，積極適應(yīng)新的形勢任務(wù)，進(jìn)一步鞏固量刑程序改革成果，規(guī)范和完善量刑程序，統(tǒng)一審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在量刑活動中的司法標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院和最高人民檢察院在總結(jié)各地經(jīng)驗、深入調(diào)研論證、廣泛征求意見的基礎(chǔ)上，結(jié)合司法工作實際和司法改革要求，出臺了《指導(dǎo)意見》?！吨笇?dǎo)意見》作為刑事訴訟活動中各方共同遵循的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，有利于量刑工作的規(guī)范開展，減少分歧，提高訴訟效率，對于進(jìn)一步貫徹落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，落實以審判為中心的刑事訴訟制度改革、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革、司法責(zé)任制改革具有重要意義。

新增內(nèi)容

從內(nèi)容上看，《指導(dǎo)意見》與2017年最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》具有連貫性，量刑指導(dǎo)原則、量刑基本方法、確定宣告刑的方法均是在后者的基礎(chǔ)上適當(dāng)修改而來，同時新增了部分重要內(nèi)容。這些內(nèi)容對毒品犯罪量刑產(chǎn)生相應(yīng)影響。

一是增加了關(guān)于罰金刑的量刑方法。刑法規(guī)定，判處罰金應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。其作為附加刑的一種，既可以獨立適用也可合并適用。關(guān)于罰金數(shù)額，《指導(dǎo)意見》所涉毒品犯罪罪名也列明了處罰標(biāo)準(zhǔn)。如，對于構(gòu)成非法持有毒品罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)非法持有毒品的種類、數(shù)量等犯罪情節(jié)，綜合考慮被告人繳納罰金的能力，決定罰金數(shù)額。對于構(gòu)成容留他人吸毒罪，根據(jù)容留他人吸毒的人數(shù)、次數(shù)、違法所得數(shù)額、危害后果等犯罪情節(jié)，綜合考慮被告人繳納罰金的能力，決定罰金數(shù)額。

二是增加了關(guān)于緩刑的量刑方法。刑法明確規(guī)定了宣告緩刑的條件以及不適用緩刑對象，《指導(dǎo)意見》將其作為量刑活動一項重要的內(nèi)容，納入到其中。在作出是否適用緩刑決定之前，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、再犯罪的危險以及宣告緩刑對所居住社區(qū)的影響這幾個方面?！吨笇?dǎo)意見》所涉毒品犯罪罪名對于緩刑適用也有明確規(guī)定。例如對于構(gòu)成非法持有毒品罪的，要綜合考慮非法持有毒品的種類、數(shù)量等犯罪事實、量刑情節(jié)，以及被告人主觀惡性、人身危險性、認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)等因素，從嚴(yán)把握緩刑的適用。對于構(gòu)成容留他人吸毒罪的，綜合考慮容留他人吸毒的人數(shù)、次數(shù)、危害后果等犯罪事實、量刑情節(jié)，以及被告人主觀惡性、人身危險性、認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)等因素，決定緩刑的適用。

三是對于未成年人及老年人犯罪作出修改，明確了又聾又啞的人或盲人犯罪從寬幅度。刑法修正案（十一）將刑事責(zé)任年齡最低調(diào)整為十二周歲，《指導(dǎo)意見》據(jù)此進(jìn)行了調(diào)整。同時，新增了年滿七十五周歲的老年人犯罪的量刑情節(jié)。對于又聾又啞的人或者盲人犯罪，綜合考慮犯罪性質(zhì)、情節(jié)、后果以及聾啞人或者盲人犯罪時的控制能力等情況，減少基準(zhǔn)刑或者依法免除處罰。涉未成年人和老年人毒品犯罪案件，也應(yīng)當(dāng)按《指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定辦理。

四是增加了羈押期間表現(xiàn)及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的相關(guān)規(guī)定。羈押期間表現(xiàn)是《指導(dǎo)意見》增加的一個量刑情節(jié)，對于被告人在羈押期間表現(xiàn)好的，可以減少基準(zhǔn)刑。同時，《指導(dǎo)意見》明確了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的從寬幅度，分別為綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪認(rèn)罰的階段、程度、價值、悔罪表現(xiàn)等情況，確定減少基準(zhǔn)刑的幅度。此外，《指導(dǎo)意見》還規(guī)定了認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解、羈押期間表現(xiàn)好等量刑情節(jié)不作重復(fù)評價。毒品犯罪案件中，犯罪分子自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，對于夯實證據(jù)體系，深挖打擊毒品犯罪鏈條，具有特殊的價值，《指導(dǎo)意見》的相關(guān)內(nèi)容將發(fā)揮重要作用。

關(guān)于毒品犯罪量刑的幾個問題

《指導(dǎo)意見》將三個涉毒罪名納入常見罪名，對其量刑作出了具體明確的規(guī)定，在適用中也應(yīng)注意一些問題。

毒品犯罪量刑起點。量刑起點是根據(jù)某一犯罪的基本犯罪構(gòu)成事實確定的，取決于其基本犯罪構(gòu)成事實社會危害性大小，是一般既遂狀態(tài)下確定的，尚未考慮責(zé)任能力、犯罪形態(tài)、共同犯罪等情形。關(guān)于毒品犯罪的量刑起點，《指導(dǎo)意見》與2017年最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）》并無區(qū)別，只是刪去了原文中的“可以”一詞，語義更加準(zhǔn)確。如走私、販賣、運輸、制造犯罪，走私、販賣、運輸、制造鴉片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品數(shù)量達(dá)到數(shù)量大起點的，量刑起點為十五年有期徒刑。走私、販賣、運輸、制造鴉片二百克，海洛因、甲基苯丙胺十克或者其它毒品數(shù)量達(dá)到數(shù)量較大起點的，在七年至八年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克，海洛因、甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，在三年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點；情節(jié)嚴(yán)重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。值得注意的是，依法應(yīng)當(dāng)判處拘役，或者無期徒刑以上刑罰的，人民法院可直接判處，人民檢察院可直接提出量刑建議，不再適用《指導(dǎo)意見》。

毒品犯罪的基準(zhǔn)刑。基準(zhǔn)刑是在量刑起點的基礎(chǔ)上，根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實增加刑罰量來確定的。也即基準(zhǔn)刑是根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實所確定的量刑起點與根據(jù)其他犯罪構(gòu)成事實所增加的刑罰量的總和?；鶞?zhǔn)刑也是一般既遂狀態(tài)下確定的，尚未考慮責(zé)任能力、犯罪形態(tài)、共同犯罪等情形。關(guān)于毒品犯罪的基準(zhǔn)刑，如走私、販賣、運輸、制造犯罪，要根據(jù)毒品犯罪次數(shù)、人次、毒品數(shù)量等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量來確定。對于毒品數(shù)量，超出法定刑起點的毒品數(shù)量，超出部分就應(yīng)當(dāng)增加刑罰量；向多人販賣毒品或者多次走私、販賣、運輸、制造毒品，是走私、販賣、運輸、制造少量毒品“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之一，超出三次或三人的可增加刑罰量。

毒品犯罪宣告刑的確定。根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，綜合考慮全案情況，來確定宣告刑。量刑情節(jié)，是犯罪構(gòu)成事實外的有關(guān)事實情節(jié)，包括責(zé)任能力、犯罪形態(tài)、共同犯罪等情形。關(guān)于毒品犯罪的基準(zhǔn)刑，如走私、販賣、運輸、制造犯罪，有下列情節(jié)之一的，可以增加基準(zhǔn)刑的10%-30%：（1）利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品的；（2）向未成年人出售毒品的；（3）毒品再犯。有下列情節(jié)之一的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下：（1）受雇運輸毒品的；（2）毒品含量明顯偏低的；（3）存在數(shù)量引誘情形的。值得注意的是，毒品犯罪案件證據(jù)較為單一，且犯罪隱蔽，零口供案件多，取證難度大。因此，應(yīng)發(fā)揮認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在辦理毒品案件中的作用，強(qiáng)化釋法說理，鼓勵毒品犯罪分子自愿認(rèn)罪，如實供述犯罪事實。對于毒品犯罪分子自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的，應(yīng)當(dāng)按照《指導(dǎo)意見》依法兌現(xiàn)從寬政策，在確定宣告刑或者提出量刑建議時，給予充分考慮，切實起到分化、瓦解毒品犯罪的作用。但對于制販海洛因、甲基苯丙胺達(dá)五十克或者其它毒品數(shù)量達(dá)到數(shù)量大起點的，沒有其他減輕處罰情節(jié)，即使適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，也不能突破法律規(guī)定，被判處有期徒刑15年以下有期徒刑。

毒品案件罰金以及緩刑的適用。 《指導(dǎo)意見》中對于三個涉毒罪名，均規(guī)定了罰金及緩刑的適用標(biāo)準(zhǔn)。對于罰金數(shù)額，需要考慮不同的犯罪情節(jié)，以及被告人繳納罰金的能力，從而決定罰金數(shù)額。對于走私、販賣、運輸、制造毒品罪及非法持有毒品罪緩刑的適用，應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪事實、量刑情節(jié)，以及被告人的主觀惡性、人身危險性、認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)等因素，從嚴(yán)把握緩刑的適用。在《指導(dǎo)意見》中列明的常見罪名中，除上述兩個涉毒罪名外，僅有實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、搶劫罪、強(qiáng)奸罪三種犯罪的，具有“從嚴(yán)把握緩刑的適用”這一表述。因此，對比幾類罪名的社會危害性，足以看出兩類毒品案件應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)懲治，確保辦案效果。

（作者肖先華系最高人民檢察院檢察官，謝禛系天津市西青區(qū)人民檢察院檢察官）